برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید
نوشته شده توسط : مدیر سایت
عنوان کامل پایان نامه :نقش دکترین صلاحدید دولتها در معاهدات بین المللی – تنها راه در خصوص «تنها راه»، ماده ۲۵ پیش نویس ۲۰۰۱ مقرر میدارد که اقدامات مورد بحث باید «تنها راه» حمایت از منفعت ضروری دولتهای مورد بحث باشد. در خصوص این عنصر ذکر چند نکته لازم به نظر می رسد. نخست اینکه در صورتیکه راه های قانونی دیگری موجود باشد حتی اگر پرهزینه تر و مشکلتر باشد نمی‌توان به این دفاع استناد نمود. [۱] و اینکه واژه «راه» محدود به اقدام یکجانبه نیست و می‌تواند سایر اشکال رفتار ممکن از طریق همکاری با دیگر دولتها یا از طریق سازمان های بینالمللی را نیز در بر بگیرد. [۲] لذا در این بین وظیفه دیوان بررسی موارد فوق برای دستیابی خصوص «تنها راه» میباشد[۳] همچنانکه در قضیه CMS نیز بر این نقش محاکم تاکید شده است.[۴] د –صدمه وارد ننمودن به منافع ضروری جامعه بینالمللی مولفه آخر بدین معنا است که رفتار مورد بحث نباید منفعت دولت دیگر و یا دولتهای مزبور یا جامعه بینالمللی در«کلیت»[۵] آن را شدیداً متاثر سازد به عبارت دیگر منفعت مزبور نه تنها از نقطه نظر دولت مرتکب فعل بلکه طی ارزیابی معقول از منافع قریب، خواه جمعی، باید بر تمامی دیگر ملاحظات تقدم داشته باشد. [۶] جزءسوم– مرجع اعلان وضعیت فوق العاده این حقیقتی مسلم است که در وضعیت اولیه اضطرار و بحران که حیات یا امنیت ملتی تهدید میشود، تنها یک عامل توصیف کننده که از حقایق آگاه است، وجود دارد و آن عامل عبارت است از دولتی که وضعیت فوق العاده در قلمرو حاکمیتش رخ داده است. این امر به هیچ روی شگفت انگیز نیست. دولت تنها قربانی بالقوه حالت فوق العاده و بحرانی است و او است که قصد دارد پاره ای از حق‌های مورد حمایت نظام حقوق بشر را نقض نماید. به واقع میتوان گفت حق تعلیق به عنوان یکی از قواعد حقوق بشر، قرابت ویژه ای با مفهوم حاکمیت دارد. دولتها میتوانند در شرایط استثنائی، اقداماتی برای حفظ موجودیت و ثبات ملت به عمل آورند، حتی اگر این اقدامات تعلیق قواعدی از حقوق بشر باشد. [۷] از این رو تشخیص اینکه آیا چنین وضعیت و حالت خطرناکی پیش آمده است که به او اجازه ارتکاب چنین اقداماتی را دهد، با خود دولت است. حاکمیت دولت مفهومی عام و در عین حال نسبی است که مصادیق آن برحسب هر دولت متفاوت است. از این رو، انحصار قدرت تشخیص عناصر استعمال این حق به خود دولت موردنظر، نتیجه غیرقابل‌اجتناب همین حاکمیت دولتهاست.[۸] این موضوع در قضیه قبرس نیز مطرح بود مبنی بر اینکه آیا واقعا دولتها صلاحیت اعلام نمودن وجود خطر عمومی را دارند[۹] افزون بر آن هیچ قاعده‌ای در حقوق بین‌الملل وجود ندارد که مصادیق را منوط به تشخیص یک مرجع بینالمللی یا سایر دولتهای عضو معاهده نماید مگر آن که خود دولتها بر مبنای نوعی خود محدودسازی ارادی چنین چیزی را بپذیرند.[۱۰] این موضوع بارها مورد تاکید کشورها و نیز محاکم بینالمللی قرارگرفتهاست[۱۱] به عنوان نمونه دیوان اروپایی حقوق بشر در قضیه ی ایرلند علیه انگلستان خاطر نشان نمود که «دولت درگیر به سبب ارتباط مستمر و مستقیم با نیازها، نسبت به یک قاضی بینالمللی جهت تصمیم گیری در خصوص ماهیت و محدوده اضطرار در وضعیتی بهتر و برتر قرار دارد.» [۱۲] البته باید توجه داشت که درست است اعلان و نحوه برخورد با شرایط اضطراری توسط دولتها صورت میگیرد. لکن این حق، مانع بررسی توسط دولتهای دیگر یا سازمان ها و محاکم بینالمللی دیگر نمیشود. بدین جهت بود که دیوان در قضیه لاولس تصمیم گرفت وضعیت را بررسی کند تا دریابد آیا اقدامات دولت ایرلند، با در نظر گرفتن واقعیات و اوضاع و احوال، بوده است یا خیر. [۱۳]
سوالات یا اهداف پایان نامه :سؤال اصلی در تدوین تحقیق پیش رو این است که نقش دکترین صلاحدید دولتها در معاهدات بینالمللی چیست ؟ و برخی پرسشهای فرعی در این زمینه عبارتند از اینکه: چگونه دکترین صلاحدید دولتها توانسته است تعارض بالقوه موجود میان منافع ملی دولتها و التزام به معاهدات بینالمللی را در برخی از شرایط خاص حل و فصل نمایند ؟ نقش مراجع قضائی بینالمللی در دکترین صلاحدید دولتها چیست ؟آیا میتوان مفهوم دکترین صلاحدید دولتها را در معاهداتی به غیر از کنوانسیون اروپایی حقوق بشر یافت؟ برای دیدن جزئیات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید: |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
نقش دکترین صلاحدید دولتها در معاهدات بین المللی
تداخل مفاد کنوانسیون با منافع ملی در حالت عادی
دکترین صلاحدید در ابتدا در پاسخ به نگرانی های دولتهای ملی مبنی بر اینکه سیاست های بینالمللی اتخاذی می‌تواند امنیت ملی و منافع ملی دولتها را به خطر اندازد، ایجاد گردید. این اولین دلیل توجیهی دکترین در زمینه لغو تعهدات بینالمللی دولتها به هنگام اعلام وضعیت اضطراری ملی بود.[۱] لکن به مرور زمان دکترین این اختیار را به دولتها اعطاء نمود که هر یک از آنها بدون وجود اضطرار به تنظیم روابط به صورت بالقوه مضر از جمله تحریک به خشونت [۲]و جزء نژادپرستانه[۳] اقدام نمایند.[۴]این اجازه کافی بود که دکترین در دیگر حوزه هایی که ارتباطی با ملاحظات امنیتی نداشت، گسترش یابد. اولین قضیه ای که فراتر از اضطرار قید شده در ماده ۱۵ کنوانسیون توسط دیوان مورد بررسی قرار گرفت قضیه[۵]Iversen ( مربوط به شکایت در خصوص کار اجباری ذیل ماده ۴ کنوانسیون ) بود. متعاقب این قضیه دیوان اروپایی حقوق بشر در طول رسیدگی های خود، اختیارات دولتها تحت قالب دکترین صلاحدید را تقریباً به تمامی مواد کنوانسیون و الحاقیه های آن به مانند حق مکاتبه فرد زندانی تحت ماده ۸ کنوانسیون [۶]، تضمین آموزش و پرورش تحت ماده (۲) پروتکل ۱٫[۷]، حق بر آزادی بیان ذیل ماده ۱۰ [۸] و نیز عدم تبعیض ذیل ماده ۱۴[۹] گسترش داد[۱۰] که در خصوص هر یک از این مواد در بخش دوم این رساله به تفصیل توضیحاتی ارائه میگردد.
فصل پنجم – صلاحدید اداری به عنوان ریشه دکترین صلاحدید دولتها
دکترین صلاحدید دولتها به عنوان دکترینی که آزادی عملی را در اختیار دولتها قرار می دهد[۱۱]، یک واژه فنی است که بوسیله دیوان اروپایی از سیستم داخلی قانونی دولتها بالاخص سیستم حقوق اداری بسیاری از آنها و مهمترین اینها از تئوری آلمانی «اختیار اداری»[۱۲] و یا «صلاحدید دولتها»[۱۳] اقتباس شده است.[۱۴] با دقت در سیستم اداری دولتهای جوامع مدرن و پیچیده معاصر محرز میگردد اداره ی عمومی این دولتها، نه تنها نمی‌تواند بدون برخورداری از «اختیارات اداری» و «صلاحیت های تشخیصی» به حیات خود ادامه دهد بلکه امروزه موضوع اختیارات اداری و اعطای آن به مقامات قوه مجریه برای اجرای مطلوب سیاست های دولتها امری ضروری و اجتناب ناپذیر میباشد. در حقیقت اصل «صلاحدیدهای اداری» از لوازم استقرار و تداوم دولت مدرن تلقی میشود و مشکلات پیچیده جامعه مدرن، دولت را ناچار از به کارگیری «صلاحدیدهای اداری»[۱۵] نموده است و در این بین قوه مقننه نیز با توجه به این وضعیتها، صلاحیت تخییری قوه مجریه را به رسمیت می شناسد وحاشیه هایی از انعطاف برای قوه مجریه در نظر میگیرد.
مبحث اول – معنا و مفهوم صلاحدید اداری
در خصوص معنای صلاحدید اداری تعاریف متفاوتی از ناحیه اندیشمندان بیان شده است بطوری که عده ای صلاحدید اداری را اینگونه تعریف نموده اند: مفهوم درست صلاحدید اداری، عبارت از حق انتخاب ازمیان بیش از یک گزینه برای اقدام است به گونه ای که این امکان برای مردم عادی وجود داشته باشد تا نظرات متفاوتی را ابراز نمایند.
در تعریف دیگر با تأکید بر ضرورت انعطاف گفته شده است: صلاحدید اداری به آن میزان آزادی عمل یا انعطافی گفته میشود که مقامات اداری عمومی، هنگام اتخاذ تصمیمات یا اقدامات اداری بکار میبرند.[۱۶]
مبحث دوم- دلایل اعطاء صلاحدیدهای اداری
بیان گردید که دولتهای مدرن امروزی نمی‌توانند بدون استفاده از صلاحدید های اداری گسترده فعالیت کنند. دلیل اهمیت این موضوع را میبایست در چند اصل مهم جستجو نمود. اول اینکه ویژگیها و پیچیدگی های اتخاذ تصمیم مقامات اداری، قانونگذار را در تصویب قوانین اعم از عادی و اساسی، ناتوان از این امر مینماید که تمام مرزها، محدودیتها، شرایط و وضعیت هایی را که مقام اداری باید بر اساس آن تصمیم گیری نماید، تعیین کند. لذا عدم توانائی قانون گذاران برای پیش بینی و ارزیابی کامل اجرای قوانین قابل اجرا با واقعیت های موجود می‌تواند با اعطاء اختیارات اداری و از طریق وارد نمودن انعطاف قابل توجه در اجرای قانون حل گردد.[۱۷]
همچنین حاکمیت اداری دولت و نیز درگیر بودن ادارات دولتی با نیازهای حاکم بر آن موجب میگردد که آنها ضمن در نظر گرفتن منافع بلند مدت و کوتاه مدت در موقعیت بهتری برای اتخاذ سیاست های عمومی و نیز برای پیش بینی اقدامات اداری لازم قرار داشته باشند.
مبحث سوم- رابطه صلاحدید های اداری با نظارت قضائی
امروزه مقامات اداری قوه مجریه اختیارات گسترده ای دارند، از همه مهمتر اینکه شرایط و نحوه اعمال بسیاری از این اختیارات در قوانین و مقررات به دقت مشخص نشده است. این واقعیت در حوزه وظایف و اختیارات، مقامات اداری قوه مجریه را دارای حاشیه هایی از ارزیابی و قدرت آزاد در تصمیم گیری مینماید. البته باید توجه داشت که صلاحدید اختیاری اداره به معنی بی قید و شرط بودن اراده اداره در اتخاذ تصمیم نیست. هنگامی که در خصوص موضوعی به اداره اختیار و نه تکلیف واگذار شده است این موضوع به معنی حاکم کردن مقامات اداری بر اساس نظرات دلبخواهی آنان نیست. در واقع مقامات اداری در اعمال صلاحیت های تخییری نیز مشمول کلیت اصل حاکمیت قانون میباشند[۱۸] و در استفاده از صلاحیت تخییری باید به نحوی عمل کنند که حقوق مردم با خدشه مواجه نشود. اعطای صلاحیت اختیاری به اداره به منظور باز گذاشتن دست اداره در جهت خدمت بهتر و شایسته تر به مردم است و انعطاف پذیری صلاحیت اداره در قالب صلاحیت اختیاری، ابزاری برای خدمت رسانی بهتر و متناسب با زمان و مکان اداره به مردم است نه دلیلی برای حاکمیت مطلق العنان مقامات اداری بر درخواستهای مردم.
نتیجه اینکه کوتاهی در برقراری محدودیت و مرزهای حقوقی موثر بر اختیارات و عملکرد ادارات، یکپارچگی نظام حقوق عمومی را که با هدف تنظیم و کنترل قدرت عمومی و ایجاد دولت محدود و حمایت از حقوق و آزادی های مردم طراحی شده است و هم چنین تحقق حکومت قانون و نفی خودکامگی را از بین می برد. در نظامی که متعهد به حکومت قانون است هیچکس نمی‌تواند فراتر از قانون باشد و هیچکس نمی‌تواند به پشتوانه اختیاراتی که قانون به او تفویض کرده است، نظم حقوقی را تباه کند، آن را نادیده بگیرد یا آن را از درون تهی کند و در صدد نابودی آن با ابزار اختیارات قانونی برآید. به عبارت دیگر اختیارات حاصل از قانون نباید علیه قانون و نظام حقوقی مورد استفاده قرار گیرد. در غیر این صورت این وضعیت به منزله ی بازگشت دوباره به خودکامگی و استبداد است اما با روشی فریبکارانه و با پوششی از دلایل قانونی، و معنی آن جنگیدن با قانون با سلاح قانون است. همه ی مقامات و مامورین اداری از بالا تا پایین موجودیت و صلاحیت خود را از قانون می‌گیرند و نمی‌توانند با سوءاستفاده از اختیارات قانونی خود علیه قانون و در جهت بی اثر نمودن نظام حقوقی عمل کنند. لذا با عنایت به نقش و حضور بیش از پیش اداره در حوزه های مختلف حیات اجتماعی و اعطاء صلاحیت های روز افزون در جهت اجرای قوانین و مقررات، از جمله صلاحیت ها ی آیین نامه ای و همچنین اختیارات شبه قضایی به منظور حل دعاوی بین اداره و شهروند و همچنین صلاحیت های شبه کیفری دراعمال مجازات عدم رعایت این مقررات،«کنترل قضایی» اعمال اداری با کمک استانداردهای اداری از اهمیت شایانی برخوردار میگردد. البته در این خصوص باید توجه داشت که نظام بازنگری قضائی متفاوت از نظام تجدیدنظر خواهی اداری است، بدین معنا که وقتی مرجع ذی صلاح در خصوص تجدیدنظر خواهی اداری رسیدگی میکند درستی تصمیم را مورد بررسی قرار می دهد. با این سؤال که آیا این کار دولت است اما وقتی که دیوان یک عمل با دستور اداری را مورد بازنگری قرار می دهد در واقع دیوان به قانونی بودن آن توجه مینماید[۱۹] که «آیا عمل اداری در محدوده اختیارات واگذار شده بوده است».[۲۰]
سؤال اصلی در تدوین تحقیق پیش رو این است که نقش دکترین صلاحدید دولتها در معاهدات بینالمللی چیست ؟ و برخی پرسشهای فرعی در این زمینه عبارتند از اینکه: چگونه دکترین صلاحدید دولتها توانسته است تعارض بالقوه موجود میان منافع ملی دولتها و التزام به معاهدات بینالمللی را در برخی از شرایط خاص حل و فصل نمایند ؟ نقش مراجع قضائی بینالمللی در دکترین صلاحدید دولتها چیست ؟آیا میتوان مفهوم دکترین صلاحدید دولتها را در معاهداتی به غیر از کنوانسیون اروپایی حقوق بشر یافت؟
نقش دکترین صلاحدید دولتها در معاهدات بین المللی
– جایگاه صلاحدید اداری در حقوق اداری دولتها
به طور کلی دکترین صلاحدید دولتها به عنوان دکترینی که آزادی عملی را در اختیار دولتها قرار میدهد،یک واژه فنی است که بوسیله دیوان اروپایی از سیستم حقوق اداری کشور آلمان و از تئوری آلمانی «اختیار اداری»[۱] و یا «صلاحدیددولتها»[۲] مقتبس شده است هر چند در عمل اعطاء اختیارات اداری به دستگاههای اجرایی تقریباً در تمام کشورها انجام میشود. [۳] در حقوق آلمان این مفهوم را میتوان در چارچوب اختیاراتی یافت که به مقامات اداری در قالب مفاهیم نامتعینی چون رفاه عمومی [۴]، نیاز عمومی، [۵] امنیت عمومی، [۶] نظم عمومی [۷] و نظایر آن واگذار میشود. با دقت در متون قانونی موجود در آلمان میتوان این قبیل مفاهیم نامتعین را در صلاحیت های واگذارشده به مقامات اداری یافت. این مفاهیم میتوانند به روش های متفاوت تفسیر و اجرا شوند.[۸] لذا در حقوق آلمان صلاحدید اداری به آن دسته از «حاشیه های ارزیابی» اطلاق میشود که امکان اتخاذ تصمیم میان چندین راهکار ممکن را برای مقام اداری فراهم مینماید.
جزء اول- منابع حقوقی صلاحدید ادارای دولتها
بیان گردید که اعطاء اختیارات اداری تقریباً در تمامی کشورها وجود دارد لکن واژه دکترین صلاحدید دولتها از حقوق اداری کشور آلمان اقتباس شده است لذا لاجرم در این قسمت نیز منابع حقوقی اختیارات اداری کشور آلمان مورد بررسی قرار میگیرد. با دقت در حقوق اداری آلمان مشخص میگردد که منابع صلاحدید اداری در آلمان قانون و رویۀ قضایی است، البته نقش منبعی چون قانون به مراتب بیشتر میباشد. لذا مفهوم آلمانی صلاحدید اداری رامیبایست در درون ساختار قوانین و مقررات این دولت که بوسیله پارلمان صراحتاً تصریح گردیده جستجو نمود. به عبارتی دیگر در حقوق اداری آلمان صلاحدید اداری قلمرو اجرای آزادانۀ اختیارات اداری است که آن را قانونگذار طی قالب قانون تصویب کرده باشد.[۹]
بطور کلی در آلمان صلاحدیدهای اداری، از طریق مقررات مندرج در ماده ۱۱۴ قانون آیین رسیدگی اداری و ماده ۴۰ قانون آیین های اداری به دستگاه های اداری اعطاء شده است.
ماده ۱۱۴ اولاً نهاد صلاحیت تخییری را برای مقامات اداری شناسایی میکند و ثانیاً تأکید دارد که هرگاه اداره در اجرای صلاحیت تخییری خود و در اتخاذ اقدامات و تصمیمات به دنبال منافع خویش باشد، دیوان صلاحیت خواهد داشت آنرا بازنگری قضایی کند.
ماده ۴۰ قانون آیین های اداری آلمان مصوب می ۱۹۷۶نیز اشعار میدارد «در فرضی که دستگاه اداری از صلاحیت اختیاری برخوردار است، آن سازمان باید طبق هدف چنین اختیاری عمل کند ومحدودیت‌های قانونی بر چنین صلاحیت اختیاری را در نظر داشته باشد»[۱۰]
البته باید توجه داشت که علاوه بر اینکه اعطاء اختیارات ادارای میبایست با اجازه صریح قانون باشد به موجب صراحت بند ۳ ماده ۲۰ قانون اساسی آلمان که بیان میدارد هر سه قوه ی حکومت ملتزم به قانون و قوانین موضوعه هستند. انجام صلاحدید های اداری نیز نمی‌بایست با اصل حاکمیت قانون در تعارض باشد. بدین معنا که حاکمیت قانون مستلزم آن است که اداره بتواند در حقوق و آزادیهای افراد تنها بر مبنای قانون مداخله نماید. به همین سبب این اجازه به گونه ای واضح، محدود به موضوع، هدف و گستره قانون است، لذا هرگونه مداخله باید قابل اندازه گیری[۱۱]، قابل پیش بینی[۱۲] و قابل احصاء [۱۳]توسط شهروندان باشد.[۱۴] لذا تأکید رویۀ قضایی در حقوق آلمان در اجرای صلاحدید اداری این است که باید صلاحدید اداری به اداره، محدود، مشروط، قابل احصا، قابل پیش بینی و قابل کنترل در راستای معنا و هدف آن قانونی باشد که صلاحیت را به مقام اداری داده است.[۱۵]
جزء دوم- مکانیسم نظارتی بر صلاحدید اداری دولتها
با دقت در سیستم اداری کشورهایی که اقدام به اعطاء اختیارات اداری به دستگاههای اجرایی مینمایند محرز میگردد که در تمامی این دولتها دادگاهی اداری بر این استفاده از این اختیارات نظارت مینمایند. این موضوع در سیستم اداری کشور آلمان که واژه دکترین صلاحدید از سیستم اداری این کشور مقتبس شده است نیز صدق میکند. بدین معنا که تولد جمهوری فدرال آلمان را می توان سرآغاز ایجاد و توسعه یک سیستم دادرسی اداری کامل محسوب نمود بطوریکه در سال ۱۹۵۲ دیوان اداری فدرال ایجادگردید[۱۶]. اما اساس دادرسی اداری مدرن از سال ۱۹۶۰ و با لازم الاجرا شدن قانون دیوانهای اداری پایه گذاری شد.[۱۷] تحول تاریخی جمهوری فدرال آلمان، هم چنین گرایشی صریح به ایجاد محاکم اداری خاص را نشان می داد؛ گرایشی که به نیمه دوم قرن ۱۹ باز میگردد. اندیشه دادرسی اداری که از قرن ۱۹ وجود داشته است، به موازات توسعه مفهوم«صلاحدید اداری» تاثیر و نفوذ جدی در شفاف شدن اصول بنیادین حقوق اداری داشته است.
البته باید توجه داشت که هنگامی که اداره از صلاحیت تخییری خود استفاده مینماید، مطابق ماده ۱۱۴ قانون دیوانهای اداری آلمان، تصمیم اداری قابل کنترل نخواهد بود[۱۸]؛ چرا که در حالت اخیر این عمل اداره، ماهیتاً سازنده عملی که ناقض امر حکمی‌باشد؛ نیست، بلکه عبارت است از انتخاب مقام اداری ذیصلاح از میان تصمیمات متعدد که قانوناً قابلیت اتخاذ را دارند. در غیر این صورت، کنترل صلاحیت های تخییری اداره مغایر با اصل تفکیک قوا خواهد بود. بر اساس اصل تفکیک قوا اصولاً قاضی نمی‌تواند جانشین اداره در تصمیم گیری شود.[۱۹] به عبارت دیگر، در مواردی که ابطال یک تصمیم اداری مورد تقاضا است، به رغم صلاحیت قاضی در ابطال تصمیم مورد نظر مشروط بر غیر قانونی بودن آن، وی نمی‌تواند تصمیم اداره را اصلاح کرده و یا تغییر داده و یا دستور به اخذ چنین و چنان تصمیم خاص دهد. اما در مواردی که شهروند تقاضای صدور یک تصمیم اداری متضمن ایجاد حق برای متقاضی یا انجام و یا توقف انجام یک عمل خاص از اداره را نموده است و اداره به خواسته مورد نظر پاسخ نداده و یا برخلاف تقاضا عمل نموده است، دیوان می‌تواند حکم کند که اداره به اخذ تصمیمی که قانونا ملزم به اخذ آن بوده، اقدام نماید. مثلاً در مورد رد غیر قانونی درخواست مجوز ساخت و ساز. در مواردی که تصمیم اداره در استفاده از صلاحیت تخییری فاقد استدلال و توجیه کافی بوده و قاضی آن را رد کرده، اداره ملزم میگردد تا بر اساس دلایل و مستندات مقام قضایی مبادرت به اخذ تصمیم جدید در موضوع مورد نظر نماید.[۲۰] لذا به طور کلی در مواردی که در چارچوب استفاده از این صلاحیت، مقام اداری کادر حقوقی تعیین شده را که صلاحیت تخییری، باید داخل در صلاحیت آن قرار گیرد، رعایت ننماید، قاضی اداری می‌تواند آن را مورد بررسی قرار دهد. بنابراین، موضوع مزبور در چنین فرضی، توجه به اقتضائات اوضاع و احوالی نبوده، بلکه مربوط به الزامات قانونی است. به عنوان مثال موردی است که مقام اداری در استفاده از این صلاحیت به طور اشتباه، ملاحظاتی را در نظر گیرد که خارج از موضوع مربوطه باشند. در اینجا دیوان می‌تواند تصمیم مزبور را ابطال نماید. در هر حال تصمیم اداره باید مستدل و قابل توجیه باشد[۲۱]
لازم به ذکر است اختیارات اداره در حوزه های مربوط به حقوق بنیادین و آزادیهای عمومی عموماً بسیار محدود تر از سایر حوزه ها است. در هر حال، در مواردی که چنین حاشیه مانوری در تصمیم گیری قانوناً برای اداره پیش بینی گردیده است، کنترل قاضی بیشتر بر قانونی بودن شکل و تشریفات اتخاذ تصمیم متمرکز میگردد.[۲۲]
در حقوق اداری فرانسه نیز بر مبنای دکترین «خدمت عمومی» مقام اداری می‌تواند تصمیمات یک جانبه ای را اتخاذ کند که برای شهروندان لازم الاجراست و تا زمانی که به درخواست ذینفع از سوی دیوانهای اداری ابطال نشده باشد، معتبر است. این امر به منزله پذیرش اختیارات ویژه برای مقام عمومی در چارچوب قواعد ویژه حقوق اداری است، قواعدی که مقامات عمومی را از شمول حقوق عام مستثنی می سازد تا این تعاملات از اقتدار لازم برای حضور فعال در عرصه عمومی جامع برخوردار باشند. نمونه ای از این اختیارات گسترده را میتوان در مقررات گذاری عمومی مشاهده کرد. دولت این اختیار را دارد که در جهت تأمین منفعت عمومی در حمایت از بهداشت عمومی و برقراری نظم عمومی مداخله کند و این اختیارات بسیار فراتر از آن چیزی است که افراد از آن برخوردار میباشند. در خصوص نحوه نظارت بر تصمیم مقام اداری فرانسه رجوع شود به: پرو روژه، نهادهای قضائی فرانسه، ترجمه شهرام ابراهیمی، عباس تدین، غلامحسین کوشکی، سپهر نوین، ۱۳۸۴، صص ۲۵۷-۳۳۵٫
سؤال اصلی در تدوین تحقیق پیش رو این است که نقش دکترین صلاحدید دولتها در معاهدات بینالمللی چیست ؟ و برخی پرسشهای فرعی در این زمینه عبارتند از اینکه: چگونه دکترین صلاحدید دولتها توانسته است تعارض بالقوه موجود میان منافع ملی دولتها و التزام به معاهدات بینالمللی را در برخی از شرایط خاص حل و فصل نمایند ؟ نقش مراجع قضائی بینالمللی در دکترین صلاحدید دولتها چیست ؟آیا میتوان مفهوم دکترین صلاحدید دولتها را در معاهداتی به غیر از کنوانسیون اروپایی حقوق بشر یافت؟
نقش دکترین صلاحدید دولتها در معاهدات بین المللی
– حوزه دکترین صلاحدید دولتها
یکی از موضوعاتی که در دکترین صلاحدید دولتها از اهمیت بسیار برخوردار است حوزه اختیار و آزادی عملی است که دولتهای عضو کنوانسیون اروپایی حقوق بشر به هنگام مواجه شدن با هر یک از مواد کنوانسیون از آن برخوردار میباشند.بسیار طبیعی است که اختیارات دولتها در مواجه با بعضی از حقوق مندرج در کنوانسیون محدودتر از مواد دیگر کنوانسیون میباشد.در چنین مواقعی دیوان اروپایی حقوق بشر میزان اختیاراتی که مقامات دولتها درهر پرونده از آن برخوردار میباشند را بررسی مینماید. بدین جهت دیوان در هر پرونده ای با توجه به موضوع پرونده و نیز شرایط حاکم بر آن نوعی از دکترین صلاحدید که می‌تواند «موسع»، «محدود» و یا «خاص» باشد را به آن قضیه اختصاص می دهد. [۱] البته هر کدام از این اختیارات تاثیرات زیادی بر نوع استانداردهای مورد استفاده دیوان و نیز حدود اختیارات دولتها دارد که در این فصل به بررسی آنها می‌پردازیم.
مبحث اول – انواع دکترین صلاحدید دولتها
با بررسی مجموعه قضیه‌های مورد رسیدگی توسط دیوان اروپایی مشخص میگردد که دیوان اروپایی معمولاً در حوزه هایی اقدام به اعطاء حق به صلاحدید «موسع»[۲] تحت قالب دکترین صلاحدید به دولتها مینماید که معمولاً این حوزه ها برای حاکمیت کشورها و منافع ملی آنها بسیار حائز اهمیت میباشد و به طور سنتی کشورها در داخل کشور خود به بررسی آنها می‌پردازند. این حوزه ها عبارتند از ضرورت عمومی، منافع اساسی، حفظ امنیت و نظم عمومی، حمایت از اخلاق و مذهب. لذا در چنین مواقعی دیوان با اعطاء اختیارات موسعی سعی بر احترام گذاری بیشتری به دولتها دارد. البته باید توجه داشت این بدین معنا نمی‌باشد، که چنانچه موضوعات فوق مطرح گردید دیوان حتماً میبایست به دولتها حق به ارزیابی موسع اعطاء نماید بلکه اختصاص این حق به دولتها، بستگی به شرایط حاکم بر قضیه و همچنین فاکتورهای دیگری به مانند وجود و یا عدم وجود اجماع و همچنین هدفی که دولتها برای دخالت در مفاد کنوانسیون در نظر گرفته‌اند، نیز دارد، بطوریکه در ۱۰۸ قضیه ای که در دیوان در نیمسال اول سال ۲۰۰۹ دکترین را مورد استفاده قرار داده است تنها در ۳۴ قضیه دکترین صلاحدید گسترده شناسائی گردید. در بقیه قضیه‌ها تنها اشاره به دکترین صلاحدید (بدون اینکه همراه با صفتی باشد) شده است. [۳]
بر عکس دکترین صلاحدید موسع دولتها که معمولاً با منافع ملی دولتها ارتباط پیدا می نمود در دکترین صلاحدید مضیق[۴]، دولتها با حوزه هایی مواجه می‌گردند که این حوزه ها مربوط به حقوق بنیادین بشر میباشد [۵]. به عنوان نمونه دیوان اروپایی به هنگام بررسی قضیه‌های چاهال[۶] و احمد، ضمن ارائه توضیحاتی در خصوص ماهیت مطلق ماده ۳ کنوانسیون ( منع شکنجه ) تاکید مینماید که دولت در مقابل کسی که با خطر شکنجه و بدرفتاری به دلیل اخراج قرار میگیرد مسئولیت دارد به دلیل اینکه اجرای حقوق مورد حمایت ماده ۳ بر خلاف دیگر حقوق این کنوانسیون و یا بر خلاف منافع عمومی میباشد،[۷]لذا از اعطاء اختیارات گسترده خودداری مینماید.[۸] همین موضوع در قضیه ضرب آدم[۹] که در ذیل ماده ۴ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ( ممنوعیت برده داری و کار اجباری ) مطرح گردیده بود مورد بررسی دیوان قرار گرفت به طوری که در این قضیه دیوان اروپایی حقوق بشر تنها با اعمال اختیارات محدود موافقت مینماید.
در تعدادی از قضیه‌ها، دیوان از دکترین صلاحدید «خاص»[۱۰] استفاده مینماید. در این قضیه‌ها دیوان تنها تعیین مینماید که آیا اقدامات صورت گرفته در قضیه با مواد کنوانسیون مطابقت دارد یا خیر، بدون اینکه حدود اختیارات دولتها در مواجه با آن حق را مشخص نماید. [۱۱] به عنوان نمونه در قضیه لاولس کمیسیون اظهار داشت که دولت دارای «صلاحدید خاص» درتعیین وجود و یا عدم وجود وضعیت اضطراری عمومی که حیات ملت را تهدید میکند، میباشد[۱۲] همچنین جدای از کمیسیون اروپایی حقوق بشر، دکترین صلاحدید خاص مورد اشاره دیوان اروپایی حقوق بشر نیز قرار گرفته است به مانند قضیه Kokkinakis علیه یونان [۱۳]، در قضیه تی نِلی علیه انگلستان [۱۴] و یا در قضیه انگِل[۱۵]. البته به نظر می رسد پیچیدگی و عدم شفافیت کاربرد دکترین صلاحدید دولتهای خاص از ناحیه دیوان تا حدی است که استفاده از «دکترین صلاحدید خاص» نه تنها سودمند نیست بلکه باعث ایجاد سردرگمی نیز میگردد.
بررسی قضیه‌های دیوان اروپایی حقوق بشر نشان می دهد که در تعیین حوزه دکترین عواملی نظیر اهمیت حقوق و یا آزادیها برای متقاضی، ماهیت اقدامی که در قضیه مطروحه انجام شده، ماهیت هدفی که دولتها برای دخالت در مفاد کنوانسیون انجام می دهند، وجود و یا عدم وجود یک اجماع در خصوص آن موضوع بین کشورهای عضو شورای اروپا، نقش دارند[۱۶] لکن در این بین دو عامل در تعیین حوزه دکترین صلاحدید دولتها بیشتر تاثیر گذار میباشند. اولین عامل مربوط به وجود و یاعدم وجود اجماع بین دولتها در خصوص موضوع و دومین عامل مربوط به ماهیت هدف و موضوعی است که دولتها به دلیل حفظ آن اقدام به تحدید حق‌های مندرج در کنوانسیون نمودهاند.[۱۷]
سؤال اصلی در تدوین تحقیق پیش رو این است که نقش دکترین صلاحدید دولتها در معاهدات بینالمللی چیست ؟ و برخی پرسشهای فرعی در این زمینه عبارتند از اینکه: چگونه دکترین صلاحدید دولتها توانسته است تعارض بالقوه موجود میان منافع ملی دولتها و التزام به معاهدات بینالمللی را در برخی از شرایط خاص حل و فصل نمایند ؟ نقش مراجع قضائی بینالمللی در دکترین صلاحدید دولتها چیست ؟آیا میتوان مفهوم دکترین صلاحدید دولتها را در معاهداتی به غیر از کنوانسیون اروپایی حقوق بشر یافت؟
نقش دکترین صلاحدید دولتها در معاهدات بین المللی
– اجماع یا عدم اجماع بین دولتها
اجماع اروپایی[۱] یک عنوان عمومی است که برای مشخص کردن وجود و یا عدم وجود یک زمینه مشترک که عمدتاً در قانون و یا عمل به آن توسط دولتهای عضو، مورد استفاده دیوان قرار میگیرد.این استاندارد نقش کلیدی درانتخاب دکترین صلاحدید موسع و یا مضیق در عمل دارد، بدین معنا که وجود الگوهای مشابه عملی یا قانونی در سراسر کشورهای عضو، باعث اعطاء صلاحدید محدودتری به کشورها[۲]در موضوعات مطروحه و نیز ارزیابی بسیار دقیق از ناحیه دیوان به جهت دخالتی که از ناحیه آن کشور صورت گرفته شده، میگردد.
برعکس در صورت عدم وجود اجماع در خصوص یک موضوع در این صورت دیوان اروپایی میداند که احترام به مراجع داخلی و مقامات زیاد میباشد. لذا در رویه خود اختیارات گسترده تری در احترام به دولتها در تنظیم حقها و محدودیت‌هایشان اعطاء نموده و تاکید مینماید[۳] که مقامات دولتها در موقعیت بهتری از قضات بینالمللی در برخورد با آن موضوع میباشند. نقش اجماع در دکترین برای اولین بار در قضیه هند ساید [۴]علیه انگلستان در خصوص موضوع اخلاق مطرح گردید. متقاضی در این قضیه ناشر یک کتاب حاوی اطلاعات در مورد مسائل جنسی برای نوجوانان بود، انتشارات توسط مقامات انگلستان مصادره و ضبط گردید و هند ساید به پرداخت جریمه نقدی محکوم گردید. شاکی استدلال می نمود که این عمل به مثابه نقض آزادی بیان ( ماده ۱۰ کنوانسیون ) محسوب میگردد. در قضاوت صورت گرفته بیان گردید که محدودیتهای اعمال شده بر هند ساید هم بوسیله قانون و هم به دنبال یک هدف مشروع مطابق با شروط همساز قید شده در بند ۲ ماده ۱۰ کنوانسیون یعنی حمایت از اخلاق توسط کشور انگلستان میباشد. در آن وقت دیوان بررسی نمود که آیا محدودیتهای اعمال شده بر شاکی در حمایت از اخلاق و عفت عمومی در جوامع دیگر نیز استفاده میگردد، در این خصوص دیوان بیان داشت: «تقریباً غیر ممکن است که در قوانین داخلی دولتهای عضو کنوانسیون مفهوم واحدی از اخلاق اروپایی را پیدا نمائیم. قوانین موجود در خصوص الزامات اخلاقی از زمانی به زمان دیگر و از مکانی به مکان دیگر متفاوت میباشند به خصوص در عصر ما که عقاید و نظریات موجود در این خصوص در حال تکامل سریع و گسترده شدن میباشند…. لذا به دلیل تماس مستقیم و مستمر مقامات دولتها با شرایط پیش آمده، آنها در موقعیت بهتری از قضات بینالمللی برای ارائه نظر در محتوای دقیق این شرایط و همچنین در اعمال «لزوم» محدودیت و یا اعمال مجازات قرار دارند» [۵] لذا بند ۲ ماده۱۰ به دولتها اختیارات بیشتری را اعطاء مینماید.
اعطاء اختیارات به دولتها به دلیل عدم اجماع بین دولتهای متعاهد در خصوص موضوعات اخلاقی، در قضیه مولر علیه سوئیس که منجر به مصادره و توقیف نقاشی های زشت و محکومیت هنرمند آن گردید نیز مورد تاکید قرار گرفت. دیوان در این قضیه تصریح نمود: که امروز به مانند زمان قضیه هند ساید ممکن نیست که یک مفهوم متحد قانونی از اخلاق را در بین دولتهای متعاهد پیدا نماییم.[۶] همچنین اعطاء اختیارات به دولتها به دلیل عدم وجود اجماع در قضیه فرتی علیه فرانسه[۷] نیز مورد تاکید قرارگرفت[۸]. دیوان در این قضیه بیان میدارد: این مشخص است که هیچ اجماعی در این خصوص وجود ندارد. هر چند بسیاری از دولتهای متعاهد بالصراحه همجنس گرایی را ممنوع نکرده اند. لکن غیر ممکن است که در احکام حقوقی و اجتماعی دولتهای متعاهد اصل یکپارچه ای از این موضوع اجتماعی یافت نمود، لذا بسیار طبیعی است که مقامات ملی که وظیفه شان در نظر گرفتن منافع جامعه میباشد از اختیارات گسترده ای برخوردار باشند….[۹].
بیان گردید که دولتها در شرایط خاص از دکترین استفاده مینمایند. البته باید توجه داشت حوزه این دکترین نه تنها بستگی به وجود ویا عدم وجود اجماع دارد، بلکه بستگی به ماهیت هدف مشروع دولتها نیز دارد؛ بدین معنا که دامنه دکترین صلاحدید دولتها می‌تواند تغییر کند با توجه به هدف مشروعی که دولتها برای توجیه محدودیت بر حقوق کنوانسیون تعقیب مینمایند. این موضوع مورد تاکید دیوان اروپایی حقوق بشر نیز قرار گرفته است. بطوریکه دیوان در یکی از دعاوی خود ضمن موافقت با اینکه هدف دخالت صورت گرفته در حقوق مندرج در کنوانسیون مهم میباشد توضیح می دهد که نه تنها وجود و یا عدم وجود اجماع «…. بلکه ماهیت هدف نیز بر دامنه اختیارات دولتها تأثیر خواهد گذاشت….»[۱۰]
ضرورت عمومی از موضوعات بسیار مهمی است که دیوان اروپایی حقوق بشر در این حوزه اقدام به اعطاء اختیارات و آزادی عمل موسع مینماید. به عنوان مثال درقضیه برانیگان[۱۱] دیوان ضمن تاکید بر دفع اضطراری که برای دولت ایرلند ایجاد گردیده، بیان میدارد به دلیل تماس مستمر و مستقیم با نیازها، در حال حاضر مقامات ملی در عمل از موقعیت بهتری نسبت به قضات بینالمللی برای تصمیم گیری توامان بین اضطرار و تعیین حدود مورد نیاز جهت دفع آن اضطرار میباشند. لذا در این قضیه بند یک ماده ۱۵ به مقامات ملی اجازه می دهد که دکترین صلاحدید موسعی را اعمال نمایند. [۱۲] و یا در قضیه ایرلند، دیوان به مقامات اجازه اعمال حق به ارزیابی گسترده تری تحت قالب دکترین «صلاحدید گسترده» هم در خصوص تصمیم گیری برای چنین شرایط اضطراری و هم در ماهیت و دامنه ویا لغو آن اعطاء نموده است.[۱۳]
سؤال اصلی در تدوین تحقیق پیش رو این است که نقش دکترین صلاحدید دولتها در معاهدات بینالمللی چیست ؟ و برخی پرسشهای فرعی در این زمینه عبارتند از اینکه: چگونه دکترین صلاحدید دولتها توانسته است تعارض بالقوه موجود میان منافع ملی دولتها و التزام به معاهدات بینالمللی را در برخی از شرایط خاص حل و فصل نمایند ؟ نقش مراجع قضائی بینالمللی در دکترین صلاحدید دولتها چیست ؟آیا میتوان مفهوم دکترین صلاحدید دولتها را در معاهداتی به غیر از کنوانسیون اروپایی حقوق بشر یافت؟
نقش دکترین صلاحدید دولتها در معاهدات بین المللی
– امنیت ملی و نظم عمومی
امنیت و نظم عمومی از موضوعات بسیار مهمی است که به هنگام استناد بوسیله دولتها دیوان اقدام به اعطاء حق به صلاحدید گسترده مینماید. برای مثال در قضیه لیندر دیوان اروپایی دکترین موسعی را قبول مینماید در جائی که محدودیت دخالت در حقوق کنوانسیون برای حمایت از امنیت ملی میباشد[۱]همین موضوع در قضیه آبسِروِر مورد بررسی قاضی Morneilla قرار گرفت. در این قضیه ایشان بیان داشت که «بسیار طبیعی است که اختیارات اعطاء شده به دولتها برای حفظ امنیت ملی بسیار گسترده تر از اختیار آنها در حفظ اقتدار قوه قضائیه باشد.» [۲]
در صورتی که دخالت صورت گرفته در مفاد کنوانسیون به دلیل مباحث اخلاقی باشد، دولتها از اختیارات گسترده تری برخوردار خواهند بود. به عنوان نمونه در قضیه مولر[۳]دیوان، موضوع ضبط نقاشی های اعمال جنسی از جمله همجنس بازی و مسائل جنسی حیوانات را به دلیل حمایت از اخلاق عمومی ناقض ماده ۱۰ ندانست. با این توضیح که مطابق مفاد مندرج در ماده ۱۰ هرکس حق آزادی بیان دارد. لکن کشورها با در نظر گرفتن تبعات نشات گرفته از آموزش مسائل جنسی در سطح جامعه و همچنین به جهت حمایت از اخلاق عمومی در جامعه از اختیارات بیشتری برخوردار میباشند. [۴] یا در زمینه حمایت از مذهب در قضیه شورای کلیسائی کلیسای ارتدکسی بلغارستان و دیگران،. دیوان بیان داشت کشورها از یک آزادی عمل گسترده ای در زمینه‌های مرتبط با اجتماعات مذهبی برخوردار میباشند[۵].
مبحث سوم – تاثیر نوع دکترین صلاحدید دولتها بر اختیارات دولتها و نظارت دیوان اروپایی حقوق بشر
جزء اول – تاثیر نوع دکترین صلاحدید دولتها بر میزان اختیارات دولتها و نیز ادله اثبات دعوی
بطور کلی نوع دکترین صلاحدید دولتها بطور مستقیم بر میزان اختیارات دولتها، مستنداتی ارائه شده و نیز بار اثبات در خصوص مداخله در مفاد کنوانسیون اروپایی، تاثیر زیادی دارد. چرا که بیان گردید اصل بر این است که به موجب مفاد کنوانسیون، دولتها متعهد به رعایت حق‌های مندرج در کنوانسیون میباشند و استناد به دکترین صلاحدید تنها به عنوان یک استثناء میبایست مورد استفاده قرار گیرد. حال هنگامی که دیوان حکم به مضیق بودن اختیارات در قضیه ای صادر مینماید، در این صورت دولتها میبایست«ادله بسیار قوی»[۶] در توجیه دخالت صورت گرفته ارائه نمایند.[۷] همچنین نوع دکترین بار اثبات[۸] دلیل را تغییر می دهد بطوریکه در قضیه‌هایی که اختیارات محدودی برای دولتها اعطاء میگردد بار اثبات بر عهده آنان قرار میگیرد.[۹] بر عکس شناسائی دکترین صلاحدید موسع، بررسیهای محترمانه ای را از ناحیه دادگاه موجب میگردد، چندین قضیه وجود دارد که دیوان به صراحت به بررسی این ارتباط پرداخته است.برای مثال در قضیه کمونیست و دیگران، دیوان حکم نمود که دولتها در این خصوص فقط اختیارات محدودی دارند لذا تنها دلایل «قانع کننده»[۱۰] و «متقاعد کننده»[۱۱]می‌تواند محدودیتهای بر آزادی احزاب را توجیه نماید.[۱۲] همچنین هر گونه محدودیت بر حق آزادی مذهبی باید بر اساس ادله بسیار قوی باشد و دولتها نمی‌توانند به این اکتفا کنند که محدودیت آزادی دینی و دین یک ضرورت است، بلکه باید ثابت نمایند که چه هدف و زمینه خاصی این ضرورت را توجیه میکند و وجود و یا حفظ آن هدف را نیز برای تحدید حق اثبات نمایند. بدین جهت دیوان اروپایی به این سبب که نمی‌توان ادله ضعیف را برای محدد کردن حق بر آزادی دینی قرار داد، تمسک به سنت و نقش کلیسای ارتدکس در یونان و در زمان اشغال بیگانگان را برای ممنوعیت بنای معابد مذهبی دیگر در این دولت، غیر موجه دانست.[۱۳]
جزء دوم – تاثیر نوع دکترین صلاحدید دولتها بر نظارت دیوان اروپائی حقوق بشر
در خصوص تاثیر نوع دکترین صلاحدید بر نظارت دیوان لازم به ذکر است که در زمانی که حق به صلاحدید اعطاء شده مضیق باشد،در این صورت دیوان میبایست به کمک استانداردهای بررسی که در بخش دوم به توضیح آن می‌پردازیم به ارزیابی «بسیار دقیق» و نیز «احراز ضرورت» آن عمل انجام گرفته، بپردازد. به عنوان نمونه در قضیه Kiyutin علیه روسیه دیوان به صراحت بر لزوم بررسیهای دقیق به هنگام وجود دکترین صلاحدید مضیق برای دولتها تاکید نمود. [۱۴] اما در مقابل آن، در قضیه‌هایی که دیوان اختیارات و آزادی عمل موسعی را برای دولتها احراز مینماید، در این صورت دیوان بیان میدارد که کشورها حقیقتاً برای ارزیابی اصل پرونده در موقعیت بهتری قرار دارند. لذا نظارت دیوان در این صورت «ملایم تر و مداراتر» خواهد بود. در این گونه پرونده ها دیوان بیشتر به کمک دو استاندارد «آشکارا غیر معقول و غیر منطقی» [۱۵]نبودن به بررسی پرونده ها می‌پردازد.[۱۶] همچنین در این گونه پرونده ها تحلیل ها بسیار کم می‌گردند و دلیل و برهان از طرف دیوان لازم است. این روش در قضیه استیک و دیگران که دیوان اختیارات موسعی را برای دولتها در پرداخت کمک هزینه بازنشستگی بر اساس مرد یا زن بودن شناسائی نموده بود که مورد استفاده دیوان قرار گرفت بطوریکه دیوان در این قضیه به سیاست های اتخاذ شده احترام میگذاشت مگر اینکه احراز می‌گردید که این سیاست ها «آشکارا بدون پایه منطقی» میباشد. [۱۷] همچنین استاندارد «آشکارا غیر معقول» مورد استفاده دیوان در قضیه A. and Others نیز قرار گرفت. در این قضیه دیوان بیان داشت که مقامات دولتها از آزادی عمل گسترده ای در تشخیص یک وضعیت اضطراری عمومی و نیز حوزه اقداماتی که برای غلیه بر آن لازم است، ذیل ماده ۱۵ کنوانسیون دارا میباشند مگر آنکه اقدامات انجام شده «آشکارا غیر معقول» باشد [۱۸].
سؤال اصلی در تدوین تحقیق پیش رو این است که نقش دکترین صلاحدید دولتها در معاهدات بینالمللی چیست ؟ و برخی پرسشهای فرعی در این زمینه عبارتند از اینکه: چگونه دکترین صلاحدید دولتها توانسته است تعارض بالقوه موجود میان منافع ملی دولتها و التزام به معاهدات بینالمللی را در برخی از شرایط خاص حل و فصل نمایند ؟ نقش مراجع قضائی بینالمللی در دکترین صلاحدید دولتها چیست ؟آیا میتوان مفهوم دکترین صلاحدید دولتها را در معاهداتی به غیر از کنوانسیون اروپایی حقوق بشر یافت؟
نقش دکترین صلاحدید دولتها در معاهدات بین المللی
کاربردهای دکترین صلاحدید دولتها
در خصوص کابرد دکترین صلاحدید دولتها و با توجه به گستردگی استفاده از دکترین صلاحدید دولتها به ندرت میتوان زمان و روشی که دولتها از دکترین استفاده مینمایند را مشخص نمود [۱] لکن میتوان در یک دسته بندی کلی کاربردهای دکترین را به ۴ دسته تقسیم نمود: الف – زمانی که نیاز به برقرار نمودن موازنه بین منافع عمومی و حقوق فردی وجود دارد ب- شناسائی و انجام تعهدات مثبت ج- تفسیر عبارات و واژه های مبهم در کنوانسیون نظیر معقول و بیدرنگ و در آخر در جائی است که دیوان نمی خواهد جانشین تصمیم گیری دولتها در خصوص چگونگی اجرای حقوق کنوانسیون در شرایط خاص شود.[۲] در تمام دسته های فوق کاربرد دکترین اشاره به آزادی عمل و اختیاری که دولتها در اجرای هر یک از دسته های فوق دارد، مینماید.
مبحث اول – توازن میان منافع و حقها
به طور کلی در عرصه حقوق داخلی دولتها تنش بالقوه ای بین آزادیهای فردی و هدف جمعی وجود دارد و در این بین قوانین حقوق بشری در سطح بین‌الملل، در حالی که اجازه اعمال محدودیت‌هایی را برای دولتها در نظر گرفته است، لکن به ندرت خود محتوا و حوزه خود را تعیین مینماید و همچنین محاکم بینالمللی و بالاخص دیوان استراسبورگ خود اقرار نموده است که فاقد تئوری ذاتی جهت آشتی دادن بین حقوق بشر و حقوق عمومی است.[۳]
از سویی دیگر برقراری تعادل بین منافع و حقها، جزء اختیارات و حقوق دولتها است لذا بسیار طبیعی است که آنها بتوانند حقوق و آزادیهای افراد را به هنگام مواجه با حقها و منافع دیگران محدود نمایند[۴] به عبارتی دیگر در دولتها به هنگام تعارض میان منفعت فردی با منافع جمعی،منفعت فردی به نفع منافع عمومی‌کنار گذاشته میشود. و در این بین دولتها به استناد دکترین صلاحدید دولتها میتوانند تعادلی بین مصلحت عمومی و نفع عمومی از یک سو و حمایت از حقوق و آزادیهای افراد از سوی دیگر البته، در چارچوب کنوانسیون برقرار نمایند. لکن ممکن است این تعارض بین دو حق ایجاد گردد[۵] که در این صورت نیز به موجب دکترین امکان تعادل برقرار کردن بین این دو حق وجود دارد. واضح و مبرهن است زمانی که تعادل بین دو منفعت فردی است به جای تعادل برقرار نمودن بین منافع فردی و نیازهای عمومی، هیچ جایی برای دکترین وجود ندارد و در این زمان مقامات دولتها حق صلاحدید ندارند.[۶] به عنوان مثال تقریباً در همه اسناد مهم حقوق بشری و از جمله کنوانسیون اروپایی حقوق بشر حق آزادی مورد حمایت واقع شده است. از این رو گاهی اوقات منافع حاصل از آزادی یک نفر ممکن است منجر به در خطر افتادن حقوق و آزادیهای دیگران شود که در این صورت این حق به موجب دکترین صلاحدید دولتها برای دولتها وجود دارد که حق مزبور را در یک چارچوب مشخص محدود نمایند. این موضوع در آرای دیوان اروپایی حقوق بشر مورد تاکید واقع شده است. به عنوان مثال در قضیه وینگرو [۷] دیوان پس از تاکید بر لزوم حمایت از حقوق دیگران در ارتباط با حمله به عقاید مذهبی، حکم داد که موقعیت دولت انگلستان در این موضوع هم مناسب و هم کافی برای اهداف مندرج در ماده ۱۰ میباشد. لذا نمی‌توان گفت که تصمیم دولت خودسرانه و یا بیش از حد معمول است. یا در قضیه پرمینگر علیه اتریش دیوان بررسی مینماید که آیا توقیف و ضبط فیلم Liebeskonzil نقض حق آزادی بیان هنری است.این فیلم توسط کلیسای کاتولیک روم به توهین آمیز بودن متهم گردید لذا مقامات اتریشی بررسیهای قضائی را بر مبنای اینکه این فیلم آموزه های دینی را انکار مینماید، آغاز نمودند. در بخشی از این رای دیوان بیان داشت که در خصوص در نظر گرفتن منافعِ جامعه اختیاراتی به دولتها اعطاء میگردد [۸] در قضیه A. v. Norway نیز دیوان اختیارات گسترده ای برای مقامات دولتی در تعادل برقرار نمودن میان آزادی مطبوعات و حفاظت از حریم خصوصی شناسائی نمود.[۹]
مبحث دوم- واژه های مجهول مواد کنوانسیون اروپایی حقوق بشر
به واقع یکی از کاربردهای اساسی دکترین صلاحدید در واژه های مجهول کنوانسیون اروپایی حقوق بشر میباشد. این ابهام در حدود و قلمرو حقها و نیز عدم قطعیت و باز بودن مفاهیم حقوق بشری کنوانسیون به مانند «معقول»[۱۰] و یا «کافی» [۱۱] مربوط میباشد. در این مواقع دیوان، به مقامات داخلی، صلاحیتی برای تفسیر و اعمال صلاحدید خود اعطاء مینماید تا دولتها بتوانند در حوزه ای خاص برای انجام تعهدات خود در قبال حق‌های بشری با ارزیابی خویش تصمیم گیری کنند. در نهایت، اگر تصمیم اتخاذ شده در قالب حوزه صلاحیت، از ناحیه دولتها قابل توجیه بود، آن را مطابق با کنوانسیون تلقی مینمایند و اگر از این حوزه تعدی گردد آن را مخالف کنوانسیون می دانستند. به عنوان مثال با توجه به اینکه به موجب بند سه ماده ۵ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر هر کس که بازداشت میشود میبایست «در اسرع وقت»[۱۲] نزد قاضی حاضر شود، دیوان در قضیه Brogan قبول نمود که در اجرای بند سوم ماده ۵ کنوانسیون به دلیل ابهام روش های متفاوتی ممکن است از ناحیه دولتها اتخاذ شود[۱۳].
یکی دیگر از کاربردهای دکترین صلاحدید دولتها در مواجه با «تعهدات مثبت» [۱۴] دولتها که بر مداخله فعّال آنها در اعمال حقوق مطرح شده در کنوانسیون و اتخاذ تدابیری لازم به منظور اجرای این حقوق مبتنی است، انجام تهدات مثبت[۱۵] میباشد. آنچه که در مواجه با تعهدات مثبت مندرج در کنوانسیون اروپایی حائز اهمیت میباشد این است که، به موجب این تعهدات، اتخاذ تدابیر لازم در خصوص اجرای تعهّدات مثبت بر عهده دولتهای عضو نهاده شده است، بدین معنا که وجود اینگونه تعهدات برای دولتها موجب اعطاء صلاحدید گسترده ای برای آنها میشود. [۱۶]
همین موضوع مورد تاکید دیوان اروپایی در قضیه Fadeyeva قرار گرفته است. در این قضیه دیوان بیان میدارد که «در جایی که دولتها موظف به انجام تعهدات مثبت میباشند، انتخاب روش در اصل موضوعی است که موجب ایجاد دکترین صلاحدید برای دولتهای متعاهد میشود»[۱۷] لذا در صورتی که دولتها نتوانند روش خاصی را برای انجام یک تعهد انجام دهند، آن عمل لزوماً به معنای نقض کنوانسیون نمی‌باشد. چرا که ممکن است روشهای دیگر که بوسیله آن دولت انجام شده است، برای انجام تعهدات مثبت در کنوانسیون کافی باشد.
مبحث چهارم – نحوه اجرای تعهدات مندرج در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر
همانطور که در قسمت های قبل توضیح داد شد، درست است که میان معاهدات بینالمللی و حقوق داخلی ارتباطات و مناسباتی برقرار میباشد لکن با عنایت به اینکه در نظام های داخلی رابطه متقابل بین حقوق ماهوی و اجرای آنها در یک چارچوب مشخصی قرار داشته و از طرفی این ارتباط و پیوند در حقوق بین‌الملل موجود نمی‌باشد، لذا ناچاراً انجام برخی از معاهدات جهت اجرا میبایست که به حقوق داخلی حکومت ها واگذار گردد و آنها در نحوه اجرا دارای اختیاراتی باشند.[۱۸] لذا با توجه به اینکه حقوق بین‌الملل شیوه اجرائی خاصی را توصیه و تجویز نمی‌کند، آنچه در این جا موضوعیت دارد، نتیجه است. البته بدیهی است که انتخاب روش اجرا نباید بر اصل وفای به عهد تاثیری بگذارد. به عنوان نمونه تعهدات حقوق بشری دولتها به هنگام اجرا در حقوق داخلی می‌تواند به شکل‌های گوناگونی متبلور شود. زیرا این تعهد می‌تواند، گاهی، انجام عمل حقوقی معین و فراهم آمدن وسایلی از سوی رکن قانونگذاری برای داخلی شدن مقررات بینالمللی باشد، و گاه، به صورت اقدامات اجرایی و یا قضایی خاص باشد. ولی آنچه در این میان مهم میباشد این مطلب است که مفهوم قاعده بینالمللی تنها با تغییر چهره، از نیروی الزام آور قاعده داخلی برخوردار میشود و بدون آن که ماهیت آن دگرگون شود، با تغییر متنی، زبان آن به لسان جامعه انشاء میگردد و آن‌گاه، شرایط اجرای آن فراهم و رسماً قابل استناد میشود. کمیته حقوق بشر نیز این موضوع را در مورد اجرای تعهدات دولتها با توجه به اوضاع و احوال خاص موجود در دولتها مورد توجه قرار داده است. به عنوان مثال، این کمیته، در تفسیر عمومی شماره ۱۵ خود راجع به حق بر آب بیان میدارد: «هر دولت عضو، در ارزیابی این که چه اقداماتی برای برخورد با اوضاع و احوال خود مناسب تر است، دارای صلاحدید میباشد.»[۱۹] و همچنین این کمیته در تفسیر عمومی شماره ۱۶ خود اشاره مینماید که:«مناسب ترین روش ها و ابزارهای اجرای حق مذکور در ماده ۳ میثاق، از یک دولت عضو تا دولت دیگر متفاوت است. هر دولت عضو در اتخاذ اقدامات مقتضی برای انجام تعهد اولیه و فوری برای تضمین حق برابر مردان و زنان دربهره مندی از همه حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی خود، دارای صلاحدید است.»[۲۰]. همین اعطاء صلاحدید و اختیار به دولتها در تفسیر عمومی شماره ۱۷ کمیته راجع به حق بهره مندی از حمایت از منافع اخلاقی و مادی اثر علمی، ادبی یا هنری [۲۱]، در تفسیر عمومی شماره ۱۸ در خصوص حق بر کار[۲۲] و در تفسیر عمومی شماره ۱۹ راجع به حق بر امنیت اجتماعی[۲۳] مورد تأکید قرار گرفته شده است.
سؤال اصلی در تدوین تحقیق پیش رو این است که نقش دکترین صلاحدید دولتها در معاهدات بینالمللی چیست ؟ و برخی پرسشهای فرعی در این زمینه عبارتند از اینکه: چگونه دکترین صلاحدید دولتها توانسته است تعارض بالقوه موجود میان منافع ملی دولتها و التزام به معاهدات بینالمللی را در برخی از شرایط خاص حل و فصل نمایند ؟ نقش مراجع قضائی بینالمللی در دکترین صلاحدید دولتها چیست ؟آیا میتوان مفهوم دکترین صلاحدید دولتها را در معاهداتی به غیر از کنوانسیون اروپایی حقوق بشر یافت؟
نقش و تأثیر اکراه در جرائم مستلزم حد و قصاص
مبحث اول
واژه شناسی
هر واژه‌ای دارای معنایست، و با به هم پیوستن واژگان است که در یک متن، ما انسانها می توانیم مفاهیم ذهنی خود را به یکدیگر انتقال دهیم و بیان نمائیم که مقصودمان از این نظم و ترتیب و آراستن واژه ها به دنبال هم چه است. از این رو هر نویسنده ای می بایست برای هر چه بیشتر شناساندن معنایی که در عمق یک متن نهفته است، تا آنجایی که می تواند از کلمات واضح و ساده برای رساندن مقصود خود به مخاطب استفاده نماید و حتی الامکان از به کارگیری واژگان ثقیل خودداری نماید. اما گاهی اوقات نویسنده نیازمند است که برای تشریح یک موضوع از واژه ای خاص و مختصّ به یک شاخه یا رشته علمی، که معمولاً در اجتماع کمتر رواج دارد استفاده نماید. لذا در این مورد لازم می آید که برای هر چه بیشتر به ذهن آشنا کردن آن واژه قبل از پرداختن به اصل موضوع، توضیحاتی در مورد آن واژه داده شود. حال، هدف این است که در گفتار اول این فصل به توضیح مختصری از واژه اکراه از ابعاد مختلف شاخه های علم حقوق، عرف و اصطلاح بپردازیم.
گفتار اول : اکراه در لغت و اصطلاح
الف- اکراه در لغت
اکراه از ماده‌ی کره (به فتح و ضم اول و سکون ثانی) است[۱]؛ هر چند اهل لغت نظر دارند که کَره (به فتح) مفهومی غیر از کُره (به ضم) دارد. (الکُره بالضم ما اکرهت نفسک علیه و بالفتح ما اکرهک غیرک علیه تقول: جئتک کُرهاً وادخلتنی کرهاً[۲])؛ کره (باضمه)؛ آنچه نفس تو از آن کراهت دارد کره (با فتحه)؛ آنچه که دیگری تو را بر آن کار وادار می کند.
در تاج العروس از راغب اصفهانی نقل شده: (الکَره بالفتح المشقه التی تناول الانسان من خارج ممّا یحمل علیه بالاکراه و بالضمّ مایناله الانسان من ذاته[۳])؛ کره (با فتحه) مشتقی است که از خارج به انسان می رسد و بر او با اکراه تحمیل می شود و کره (باضمه) کراهتی است که از درون انسان را آزار می دهد. اما علاوه بر تعاریفی که اهل لغت در زبان عرب از اکراه ارائه نموده اند در دایره المعارف فرهنگ فارسی معین نیز در معنای این کلمه بیان گردیده که:
«اکراه: ekrah ]ع.[ (مص م.) در معنای ناخوش داشتن، ناپسند داشتن کسی را به زور به کاری واداشتن، به ستم بر کاری داشتن. (اِ.) ناخواست، فشار و زور آمده است[۴].»
ب- اکراه در اصطلاح
اکراه از جمله کلماتی است که معنای اصطلاحی آن با معنای لغوی آن چندان تفاوتی ندارد.
معنای این کلمه در نزد توده‌ی مردم و آنچه که در کتابهای واژه شناسی به آن پرداخته شده است بسیار نزدیک به هم است. استاد شادروان مرحوم دکتر سیدحسن امامی اکراه را چنین تعریف می نمایند: «اکراه عبارتست از فشار مادی یا معنوی بر شخص تا او را وادار به انجام عملی نماید. اعمال اکراه نسبت به اراده کننده، آزادی او را در سنجش نفع و ضرر موضوع اراده سلب می نماید. شخص مزبور در آن حال برای اینکه از نتایج وخیم اکراه خود را برهاند، تسلیم می گردد و اراده می نماید. ایجاد اراده بدین نحو مؤثر نبوده و مولد حق یا مسقط آن نمی باشد.»[۵]
اجبار نیز تأثیر نیروی خارج از سنجش مجرم است به طوری که با جمع سایر شرایط آتیه مقاومت مجرم در مقابل آن عادتاً مقدور نمی باشد.[۶] علاوه بر آن آقای عبدالقادر عوده نیز در بیان عقیده ی گروهی از فقها می‌گوید: «اکراه فعلی است که انسان به سبب دیگری انجام می دهد ولی رضایت او زایل و اختیارش معیوب می گردد یعنی به عملی که از او خواسته شده وادار می گردد، یا تحمیل امری ناپسند است تا عملی را بدون رضایت خویش انجام دهد و یا اینکه اکراه این است که شخص توانا، مکَره را به مجازات های فوری که انسان عاقل تحت تأثیر آن، فعل، مکره به را انجام می دهد تهدید می نماید به گونه ای که مکره گمان قوی بر وقوع تهدید در صورت سرپیچی از فرمان مکره داشته باشد.[۷]
۱- آیا اکراه را می توان به عنوان عامل رفع مسئولیت به حساب آورد یا جایگاه این قاعده در جای دیگری است؟
نقش و تأثیر اکراه در جرائم مستلزم حد و قصاص
جایگاه اکراه در متون فقهی و حقوق ایران
الف- اکراه در فقه اسلامی
اکراه در لغت به معنی وادار نمودن و در اصطلاح فقهی عبارت از وادار کردن دیگری بر انجام یا ترک عملی که از آن کراهت دارد: «حمل الغیر علی ما یکرهه[۱]»
اکراه از آن دسته کلماتی است که معنای لغوی آن با معنای اصطلاحی آن نزد فقها چندان تفاوتی ندارد صرف نظر قیود، شرایط و اوصافی که فقها برای اکراه و تحقق آن بر شمرده اند معنای اصطلاحی این کلمه در نزدشان همان معنا و مفهوم مورد نظر اهل لغت است. یعنی اکراه عبارت است از واداشتن دیگری به کاری که بدان مایل نیست در صورتی که همراه با تهدید باشد.[۲]
شافعی در تعریف اکراه در کتاب الام می نویسد: «الاکراه أن یصیر الرّجل فی ید من لایقدر علی الامتناع منه، من سلطانٍ او لص او متغلبٍ… و یکون المکره یخاف خوفاً علیه دلاله انّه ان امتنع من قول ما اُمر به یبلغ به الضرب المؤلم أو اکثر منه او اتلف نفسه[۳].
اکراه آن است که شخصی اسیر دست کسی شود که قادر بر مخالفت با او نباشد؛ خواه سلطان، سارق یا هر غلبه کننده ای باشد و شخص مکُره هراس داشته باشد که اگر مخالفت ورزد، مورد ضرب شدید یا بالاتر از آن قرار گرفته یا کشته می شود.
شمس الدین سرخی، از پیشوایان فقه و اصول حنفی در کتاب المبسوط در مقام تعریف اکراه چنین می‌نویسد: «لااکراه اسمُ لفعلٍ یفعله المرءِ بغیره فینتفی به رضاه او یفسه به اختیاره من غیر ان تنعدم به الاهلیه فی حق المکره او یقسط عنه الخطاب[۴]». اکراه نام کاری است که شخص نسبت به غیر خود روا می دارد تا رضایت او را منتفی ساخته یا اختیارش را سلب کند؛ بدون اینکه اهلیت کار و یا خطاب را از او بگیرد.
استاد عبدالقادر عوده در اثر معروف خود، التشریع الجنایی الاسلامی، پاره ای دیگر از این تعاریف را گردآورده است. از جمله این که اکراه فعلی است که به کسی تحمیل شود؛ به نحوی که سبب زوال رضا و فساد اختیار وی شود. یا اینکه اکراه فعلی است که کسی با انجام آن در دیگری حالتی پدید آورد که خود به خود او را به سوی انجام عمل مورد نظر سوق دهد و یا اکراه به منظور انجام عمل خاص تهدید به تحمیل امری ناخوشایند است؛ به گونه ای که رضای شخص تهدید شده از بین رفته باشد نویسنده ی مزبور در تعریفی دیگر که تعدادی از شرایط تحقق اکراه را در بردارد نیز چنین می نویسد: اکراه تهدید شخصی است از سوی دیگری به تحمیل شکنجه و آزار جسمی یا روحی؛ به گونه ای که یک شخص عاقل برای رفع آن شکنجه و آزار از خود، اقدام به انجام عمل مورد نظر تهدید کننده بنماید؛ مشروط بر اینکه شخص اکراه شده ظن غالب داشته باشد که در صورت امتناع و مقاومت در معرض شکنجه و آزاری که برای تهدید شده قرار خواهد گرفت.[۵]
ابن حزم اندلسی که مذهبی ظاهری دارد در تعریف اکراه می نویسد: «الاکراه هو کل ما سُمِیَ فی اللغه اکراهاً و عرف بالحس انه اکراه[۶]» و ایشان هم نیز در معنای کلی اکراه در لغت را به عبارتی همان معنایی بیان می دارد که در عرف و اجتماع کاربرد دارد و آنچه که در هر ذهنی متبادر می گردد در وحله ی اول، نظر دارد.
و در نهایت امر باید گفت آنچه که از واژه ی اکراه با این توضیحات برداشت می شود، چکیده ی اظهارات علم فقه و مفسرین این علم این است که معنای لغوی و فقهی واژه ی اکراه از هم چندان فاصله نگرفته و از سوی دیگر چون فقها و اصولیین در خصوص تعریف اکراه اختلاف نظر درخور توجهی ندارند، تعاریف آنان جدای از تفاوت های جزیی در بعضی قیود در اصل معنا و مفهوم آن تقریباً یکی می باشد.
ب- اکراه در قانون جزا
اجبار و اکراه یکی از مسائل جزایی در نظام قضایی جهان بوده و تحت شرایط خاصی موجب عدم مسئولیت کیفری مرتکب جرم در حالت های خاص می گردد، اجبار از ماده‌ی جبرات، این واژه در زبان فارسی به معنی وسیعی استعمال شده است و گاهی نیز به معنای اکراه به کار می رود. اجبار به حالتی اطلاق می شود که مجرم علی رغم برخورداری از عقل و هوشی متعارف در شرایطی قرار می گیرد که راهی برای او جز انجام جرم باقی نمی ماند[۷]. اما اکراه یک فشار نامشروع مادی یا معنوی غیرعادی است که در آن اکراه شونده فاقد رضای باطنی است و از همین جا تفاوت بین اکراه و اجبار مشخص می گردد چرا که (رضا) در شخص مکره وجود ندارد زیرا فشار نامشروع مادی و معنوی غیرعادی باعث شده که این رکن از او ساقط شود ولی شخص مکره با وصف عدم رضای درونی قصد عمل مجرمانه یا ترک فعلی را که جرم است را دارد در حالی که در اجبار علاوه بر ساقط شدن رضا در شخص مجبور قصد ارتکاب بزه یا قصه ترک فعل که جرم است نیز در شخص مرتکب وجود ندارد و تهدید و ارعاب و وسایل مادی و معنوی شخص مجبر قهراً و به زور او را تسلیم عمل جابرانه میکند. به همین جهت به نظر می‌رسد که مترادف قرار دادن (اجبار) و (اکراه) در آثار برخی از مؤلفین مقبول نبوده و اجبار شدیدتر از اکراه است.[۸]
در قانون مجازات عمومی در سال ۱۳۰۴ در ماده ی ۴۱ بدین شکل به اجبار اشاره داشته:
«… و همچنین است که به واسطه اجبار برخلاف میل خود مجبور به ارتکاب جرم گردیده و احتراز از آن هم ممکن نبوده است مگر در مورد قتل که مجازات مرتکب تا سه درجه تخفیف داده خواهد شد.»
به دنبال آن قانون گذار محترم کشور قبل از انقلاب اسلامی در سال ۱۳۵۲ در ماده ی ۳۹ اصلاحیه قانون مجازات عمومی با اندکی تغییر برای جرائمی که تحت تأثیر اجبار ارتکاب یافته بود بیان کرد:
«هرگاه کسی بر اثر اجبار مادی یا معنوی که عادتاً قابل تحمل نباشد، مرتکب جرمی گردد، مجازات نخواهد شد، در این مورد اجبار کننده به مجازات آن جرم محکوم می گردد.» این دو ماده در قوانین جزایی کشور قبل از انقلاب موادی بودند که شالوده ی قوانین کشور ما را در بحث اکراه در جرم تشکیل می دادند و در قوانین بعد از انقلاب قانون گذار برای اکراه در ماده ی ۵۴ قانون مجازات اسلامی[۹]، تعیین تکلیف نموده است که در مقایسه با مواد هم شأن خود در قبل از انقلاب باید گفت: قانون گذار در مواد ۴۱ قانون مجازات عمومی و ماده‌ی۵۴ ق.م.ا. هیچ تعریفی از اجبار ارائه نکرده است حال آنکه در ماده ی ۳۹ قانون سال ۱۳۵۲ اجبار را به دو دسته‌ی مادی و معنوی تقسیم کرده. در ماده‌ی ۵۴ ق.م.ا. دو لفظ اجبار و اکراه به صورت مترادف به کار رفته است و به نظر می رسد که منظور از اکراه مورد نظر اکراه کامل است[۱۰].
در ماده‌ی ۵۴ ق.م.ا. قانون گذار اشاره داشته که «در جرائم موضوع مجازات های تعزیری و بازدارنده…» یعنی تکلیف مجازات های دیگر موجود در قانون مجازات اسلامی را مشخص ننموده که این موضوع خود نیز ضعف بزرگی در قوانین محسوب می شود که بهتر بود قانون گذار یا به طور کلی به مجازات ها اشاره می‌داشت یا اینکه لااقل راجع مجازات ها در اشکال دیگر نیز توضیح می داد. علاوه بر آن قانون گذار در متن ماده اشاره کرده که «هر گاه کسی بر اثر اجبار یا اکراه…» و در ادامه برای بیان مجازات این اشخاص گفته که: «در این مورد اجبار کننده به مجازات فاعل جرم…» و حرفی از اکراه کننده به میان نیاورد، یعنی با توجه به تفکیکی که در ابتدای ماده انجام داده همین قاعده را در نحوه ی بیان مجازات رعایت ننموده[۱۱].
قانون گذار در این ماده و در سایر مواد مربوطه اکراه و اجبار را با توجه به تفاوت هایی که در اندازه‌ی شدت و ضعف و نیز تفاوت های ماهوی که دارند همیشه این دو عنوان را با هم و بدون تفاوتی آثاری در آنها در مواد مختلف به کار برده است و می توان گفت که با توجه به این کار قانون گذار می توان نتیجه گرفت که اجبار و اکراه در قوانین جزایی دارای یک آثار می باشند و برخلاف قانون مدنی قانون گذار نظر بر تفکیک آثار این دو نداشته و هر دو را به عنوان رفع مسئولیت پذیرفته است.[۱۲]
اما قانون گذار در قانون جدید مجازات اسلامی نقص موجود در ماده‌ی ۵۴ ق.م.ا. را نیز مدنظر قرار داده و با بیان عبارت «… و در جرائم موجب حد و قصاص طبق مقررات مربوط رفتار خواهد شد».
در انتهای ماده‌ی ۱۵۰ قانون فوق به این خلاءِ قانونی اشاره داشته[۱۳]. علاوه بر تدوین ماده‌ی ۵۴ ق.م.ا. موادی دیگری اختصاصاً در مورد جرائم دیگر در ق.م.ا. آمده است که چون در مباحث بعدی به طور خاص در مورد آن به بررسی خواهیم پرداخت در اینجا صرفاً به ماده ی کلی راجع به اکراه اشاره شده است و در نتیجه اینکه عمل غیر اختیاری که از روی اجبار و اکراه واقع شده باشد نمی تواند موضوع جرم و مجازات را تشکیل دهد زیرا عقاب کردن اشخاص برای جرمی که خود فرد مخالف با انجام دادن آن است و بدون میل و رضا مرتکب آن می شود به هیچ وجه با موازین عقلی ملازمه ندارد. برای رفع تکلیف از مکره می توان به دلایل فراوانی اشاره کرد که از جمله ی آن قاعده ی «الضرورات تبیح المحضورات» است که از مستقلات عقلیه به شمار می آید و علاوه بر آن نیز با توجه به حدیث معروف رفع که از پیامبر (ص) بیان شده: «رفع عن امتی تسعه: الخطا و النسیان و ما اکرهوا علیه و مالا یعلمون و مالا یطیقون و ما اضطّروا الیه و الحسد و الطیره و التفکر فی الوسوسه فی الخلق مالم ینطق بشفهٍ»[۱۴] که یکی از آن موارد (ما اَکرهوا علیه) یعنی به چیزی که به آن اکراه شده است می باشد.
۱- آیا اکراه را می توان به عنوان عامل رفع مسئولیت به حساب آورد یا جایگاه این قاعده در جای دیگری است؟
|
| |
| وب : | |
| پیام : | |
| 2+2=: | |
| (Refresh) | |
|
متن دلخواه شما
|
|
|
عضو شوید
عضویت سریع
آمار مطالب
آمار بازدید
