مخاصمات مسلحانه دریایی

گفتار اول – سیر تحول تاریخی در مخاصمات مسلحانه دریایی

بند ا- دوران باستان

مبحث اول- اقوام واجد تمدن دریایی، استعمارگران اولیه

نخستین مقررات جنگ دریایی قبل از قرون وسطا شکل گرفته است. این مقررات، که به طور کلی موضوع آن ها حق تفتیش و توقیف کشتی ها و محموله آن ها بود، بعدها چندین بار تغییر یافت[۱].

در مقابل دسته های انسانی که رودخانه را مورد استفاده حمل و نقل آبی قرار می دادند و از آن طریق به دریا رسیدند و به دریانوردی پرداختند، ورود به دریا و پیدایی مدنیت دریایی خود انگیزه دیگری داشته است، به این معنی که: «در عصر نوسنگی در فاصله هزاره دهم تا هزاره هشتم پیش از میلاد در وضع مسکن بشر تغییراتی حادث شد؛ یعنی در ابتدا  بشر ضمن اینکه در غارها زندگی می کردند به علت افزایش جمعیت ناچار شدند پناهگاه های دیگری هم برای خود تعبیه کنند در تامین این منظور، ساختن خانه های حقیقی که از چوب بود در جنگل ها یا روی دریاچه ها و اراضی باتلاقی شروع شد[۲] که به آنها «خانه های دریاچه ای» یا «خانه های مردابی»[۳] می گفتند. بقایای این گونه مجتمع های مسکونی که به شهر دریاچه ای موسوم شده اند در بعضی ممالک آسیایی و اروپایی مشاهده شده است. از رهگذر زندگی در شهرهای دریاچه ای فن دریانوردی به وجود آمد. در این دوره قایق هایی که فقط از تنه یک درخت ساخته شده و داخل آن به وسیله ابزار و لوازم سنگی یا آتش خالی شده بود و تا نه متر طول داشت، دیده می شد. این قایق ها به وسیله پارو حرکت می کرد و دریانوردی فقط در دریاچه ها و دریاها صورت می گرفت.، این امر پیدایی تمدن دریایی را سبب شده است، به این معنی که دسته ای از ابنای بشر برای اعاشه خود می بایست از طریق آب از یک خشکی به خشکی دیگر بروند، مانند اقوام ساکن جزایر واقع در دریای مدیترانه که به اژی ها یا کرتی ها مشهور شدند.

۱-۱-اژی ها (کرنی ها): اینان تمدن دریایی مستحکمی را آغاز کردند. به کمک کشتی های پارویی و بادبانی تندرو و چالاک خود توانستند نخستین امپراتوری دریایی را در تاریخ به وجود بیاورند و موچ نشین هایی در جزایر همسایه و کرانه های یونانی ایجاد کردند و اقوام ساکن آن حدود را خراجگذار خود ساختند. این مردم به تصرف پایگاه هایی که نخستین مستعمرات به شمار آورده شده اند دست یازیدند. از جانب شمال تا داردانل پیش رفتند و در جنوب پایگاه هایی در دهانه نیل از مصریان اجاره کردند.

اژی ها به تجارت دریایی و دزدی دریایی هر دو می پرداختند. دزدی دریایی نزد آنان محترم بود و این هر سه پدیده به صورت عرف در آمده بود.دوران اژی ها دیری نپایید و توسط یونانیان که ریزه خوار تمدن آنان بودند برافتاد[۴].

۱-۲- فنیقی ها: «این مردم که از نژاد سامی و آسوری و کنعانی بودند حدود سه هزار سال پیش از میلاد به نواحی شرقی مدیترانه مهاجرت کردند و در حدود شام و اراضی ساحلی مدیترانه مستقر گردیدند».[۵] این مردم را نه فنیقی ها بلکه به نام شهری که در آن سکونت داشتند می نامیدند، مثلاً اهل صیدا و اهل صور. اهالی صیدا در حوضه شرقی مدیترانه (بحر احمر) به دریانوردی پرداختند و افریقا را دور زدند و با کشتی های تجاری و جنگی خود آوازه شدند. این مردم در قرن دوازدهم قبل از میلاد مورد هجوم فلسطینی ها واقع شدند و اهمیت خود را از دست دادند. صور، بزرگترین شهر فنیقیه جانشین صیدا، بزرگترین بازار تجارت شرق مدیترانه گردید. صور مناسبات خود را تا مدیترانه غربی (شبه جزیره ایبریا) امتداد داد و جزایر ساردنی را کشف و در گل (فرانسه) دارالتجاره تاسیس کرد. مردم صور در ساحل مدیترانه جنوبی – حوالی تونس فعلی- فعالیت کردند و شهر کارتاژ را پی نهادند؛ سپس تا سواحل افریقا را دور زدند و از تنگه جبل الطارق عبور کردند و در اسپانیا محصولاتی را به دست آوردند. کارتاژ در ۸۱۴ پیش از میلاد بنا شد و اندکی بعد مستقل گردید و تجارت شهرهای فنیقی را در اختیار گرفت و در جزایر واقع در اطراف مالت و جنوب سیسیل پایگاه هایی برای خود ساخت و دولت مقتدری تاسیس کرد که به «پونیک» معروف است.

فنیقی ها از کشتی های تنگ و کوتاه که حدود بیست متر طول داشت و دارای بادبان بود استفاده می کردند. ناخدایان از ساحل زیاد دور نمی شدند و در هنگام شب به دریانوردی نمی پرداختند. رفته رفته دریانوردی پیشرفت نمود و ملاحان توانستند به وسیله ستاره قطبی که یونانیان آن را ستاره فنیقی می نامیدند راه خود را بیابند و در وسط اقیانوس ها حرکت کنند.

پیشرفت فنون دریانوردی فنیقی ها موجب شد که به سمت جنوب مدیترانه حرکت کنند و در حدود دو هزار سال پیش از اکتشافات بزرگ دریایی، و قبل از آن که «واسکودگاما» ی پرتغالی توانسته باشد دماغه امیدنیک را کشف کند، توانستند ساحل غربی افریقا را دور بزنند و رو به شمال بالا بروند تا به تنگه جبل الطارق فعلی برسند. در همین تنگه بود که به دو صخره عظیم که در برابر یکدیگر قد برافراشته بودند، رسیدند. یکی از آن دو صخره در کرانه اروپا و دیگری در کرانه آفریقا قرار داشت و فنیقی ها نام «ملکارت» بر آن ها نهادند و پنداشتند که خداوند آن ها را برای نمایاندن حدود زمین در آن جا نشانده است. یونانیان و رومیان آن ها «هرکول» نامیدند.

در هزاره اول پیش از میلاد، فنیقی ها از مدیترانه فراتر رفتند. در قرن ششم پیش از میلاد یکی از اهالی کارتاژ به نام «هانون» کرانه های غربی افریقا را پیمود[۶]. فنیقی ها در سفره های دریایی خود مهاجرنشین به وجود آوردند و با ساکنان کرانه تجارت می کردند و گاه به غارت قبایل ساکن در کرانه های افریقا و آسیای صغیر می پرداختند.

فنیقی ها فنون دریانوردی را براساسی متینی استوار ساختند و در طی اندک مدتی سرآمد دریانوردان شدند. «سلاطین خارجی که در صدد تهیه و ترتیب بحریه بر می آمدند اغلب با مردم فنیقیه قرار و مدار می گذاشتند، از قبیل سلیمان که کشتی هایی به دریای احمر انداخت و سناخریب که در خلیج فارس به مسافرت بحری اقدام کرد»[۷]، یا پادشاه ایران که نیازهای دریایی را به وسیله فنیقی ها تدارک می دید.

فنیقی ها به تجارت و سیاحت و دزدی دریایی، هر سه، می پرداختند. در بازرگانی زبردست و حیله گر بودند. در وسط دریا کشتی های دیگران را توقیف و کالاهای آنان را مصادره می کردند و کارکنان کشتی را به اسارت می گرفتند.

مبحث دوم-اقوام واجد تمدن دوگانه بری و بحری (هند و اروپاییان)

هند و اروپاییان به مردمی گفته می شد که هم بر خاک اروپا و هم بر خاک هندوستان استیلا یافته و طبقه حاکمه را تشکیل داده و به دو دسته تقسیم شده بودند. یک دسته به موازات رودخانه سند به حرکت در آمدند و بخشی از آنان در سرزمین کوهستانی آسیای صغیر ماندند و در آن حا سلطنت هایی به نام ماد تشکیل دادند که بعدها به عظمت و استقلال رسیدند. اینان ایرانیان بودند که با دسته دیگر که وارد خاک اروپا شده و به یونانیان موسوم شده بودند، درگیری و اختلاف پیدا کردند[۸].

۲-۱- ایران

ایرانِ «ماد» اهمیت چندانی برای دریا و نیروی دریایی قائل نبود و جز به دریای مازنداران به دریاهای دیگر دسترسی نداشت و ارزش و اهمیت دریایی را در نیافته بود. اما ایرانِ «هخامنشی» بر خلاف مادها، توجه خاصی به دریانوردی مبذول می داشت و به اکتشاف دریایی دست می زد و تشکیل ناوگان دریایی داد. بُغازهای بُسفر و داردانل که در آن موقع «هلس پونت» نامیده می شدند در اختیار ایران بودند. مناسبات ایران با فنیقی ها حسنه و نفوذ ایران تا اقصای سواحل مدیترانه جنوبی، یعنی کارتاژ که مهاجرنشین فنیقیه بود، گسترش یافته بود. در زمان کمبوجیه سرزمین مجاور مدیترانه جنوبی، از جمله مصر، به تصرف ایران در آمد و در روزگار پادشاهی داریوش و به دستور او ترعه سوئز حفر شد و به فرمان او کشتی ها از آن گذر می کردند. در کتیبه ای که در سال ۱۸۶۹ به هنگام حفر کانال فعلی سوئز به دست آمد، نوشته شده است: «خدای بزرگی است اهورمزدا … که آن آسمان را آفرید… من یک پارسی ام، مصر را گشودم. فرمان دادم تا این ترعه را بکنند … از پی رود نیل که در مصر روان است تا دریایی که از پارس بدان روند. این ترعه کنده شد چنان که امر کردم، و کشتی ها روان شدند چنان که اراده من بود».[۹]

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 158

بعد از قرون وسطی تا اوایل قرن بیستم

۳-۱-تسلط پرتغالیها ،اسپانیائیها و هلندیها بر دریا

پرتغال با اینکه کشوری کوچک و دارای جمعیتی اندک بود بعد از خارج شدن از سلطه مسلمانان به علت اینکه مسیر دریایی پرتغال به هند از اقیانوس اطلس میگذشت که تا آن موقع دریانوردی در آن معمو ل نشده بود  از این رو آنها  قریب به دویست  سال وقت گذاشته با استفاده از جغرافیدانان و دانشمندان ریاضی و استفاده از علوم دریایی موفق به ساخت قطب نما گردیدند آنان با استفاده از ابزارهای مختلف مانند قطب نما ،سکان عمودی در پس کشتی ها موجب شدند که دریانوردی به کنار ساحل محدود نشود و به دریاها و اقیانوس ها گسترش یابد این اختراعات برای نخستین بار آنها را به میدان تاخت و تاز جنگاوران و بازرگانان و سیاحان تبدیل کرد.پرتغالیها همین که تسلط خود را اقیانوس هند محرز ساختند به اقیانوس آرام روی نهادند تا نظارت خود را بر تنگه مالاکا که گذرگاه قسمت اعظم ادویه مورد نیاز اروپا بود برقرار کنند .و همین که در تنگه مالاکا ظاهر شدند در دم کشتیهای اعراب مسلمانان را به آتش کشیدند که به دلیل تعصبات مذهبی آنان بود. قدرت روز افزون آنان در عرصه دریانوردی باعث تشکیل امپراطوری استعماری پرتغال در آسیا ،افریقا و شد.[۱]

اما در همان هنگام که پرتغالیها با دور زدن افریقا به هندوستان رسیدند و متصرفاتی به دست آوردند اسپانیاییها در پی راهی برای رسیدن به آسیا به طور اشتباه و ناخواسته به کشف قاره آمریکا نائل آمدند،نخستین کسی که موفق به این کار گردید کریستف کلمب بود.این موضوع سرآغاز اقتدار اسپانیاییها بر دریا بود .قلمرو اسپانیا فرمانروای دریاها در اواخر قرن شانزدهم بسیار وسیع گردید و هلند که در آن زمان شامل بلژیک کنونی قسمتی از فرانسه و لوکزامبورگ و آلمان بود را در بر می گرفت متصرفات آنها در قاره امریکا شامل جزایر آنتیل و کوبا و سن دومینیک بود پانزده سال بعد از مرگ کلمب اسپانیاییها به تصرف امریکا همت گماشتند که به اسپانیای امریکا یا آمریکای لاتین معروف شد بعد ها متصرفاتی در آسیا و افریقا نیز به دست آورده .

هلندی ها در اثر ستمهایی که اسپانیاییها بر آنها روا میداشتند جنگهای آزادیبخش ملی را علیه حاکمیت اسپانیا آغاز نمودند وبا کمک  کشور انگلستان موفق به شکست اسپانیا شدند و هلندی ها استقلال سیاسی و مذهبی پیدا نمودند.حقوقدانان هلندی ،به ویژه گروسیوس اصل (آزادی دریاها )را در برابر نظریه استفاده انحصاری از دریا ها که اسپانیا و پرتغال آن را رویه خود قرار داده بودند عنوان کردندو استدلالشان این بود که به حکم طبیعت دریا ها از قید حاکمیت دولت معینی آزاد است و چون دولتها نمی توانند آن را در نتیجه اشغال تحت تصرف قرار دهند بنابر این حق ندارند ادعای مالکیت انحصاری به آن را داشته باشند[۲]. به طور کلی قواعد حقوق دریا ها و مخاصمات مسلحانه در دریا به مرور زمان در این دوره رو به سوی شکل گرفتن و  قاعده مند شدن حرکت نموده است . .هلندی ها طبق نظریه کشف مقدم که توسط گراسیوس عنوان شده بود با همراهی انگلیس و فرانسه و با تشکیل کمپانی هند شرقی عمل تصرف را به دست شرکت بازرگانی هندی خود سپردند.هلندیها در مدت پنجاه سال در آسیا صاحب اکثر متصرفات پرتغالی ها گشتند و در امریکا کمپانی هند غربی را برای مقابله با اسپانیا تشکیل دادند و موفق به تصرف کرانه شرقی امریکا گردیدند که به (نیوآمستردام )[۳]معروف گردید.[۴]

بند ۴- از اوایل قرن بیستم تاکنون

۴-۱-اعلامیه ها و عهدنامه ها

. مهم ترین متون در رابطه با حقوق جنگ دریایی در دوران معاصر عبارتند از:

۱- اعلامیه پاریس مورخ ۱۶ آوریل ۱۸۵۶٫

۲- معاهده واشنگتن مورخ ۸ مه ۱۸۷۱٫

۳- عهدنامه ژنو مورخ۶ ژوئیه ۱۹۰۶ مربوط به حمایت از بیماران و مجروحان جنگی .

۴- عهدنامه ۱۹۰۴ لاهه در مورد بیطرفی کشتیهای بیمارستانی.

۵- موافقت نامه های لاهه مورخ ۱۸ اکتبر ۱۹۰۷ که از سیزده موافقتنامه و هفت موافقت نامه راجع به جنگ دریای تشکیل شده است.

لازم به ذکر است که اعلامیه ها و عهدنامه هایی که پیکره اصلی حقوق جنگ دریایی را تشکیل می دهند عمدتاً در کنفرانس های صلح ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷ لاهه به امضا رسیده است.

کنوانسیون های لاهه ۱۹۰۷ نه تنها برای اعضای متعاهد لازم الاجرا هستند بلکه به طور کلی به مثابه حقوق عرفی تلقی می شوند. اسناد مربوط به حقوق مخاصمات مسلحانه بین المللی در دریا عبارتند از:

– کنوانسیون سوم لاهه در خصوص شروع مخاصمات؛

– کنوانسیون ششم لاهه در خصوص وضعیت حقوقی کشتی های تجاری دشمن در هنگام شروع مخاصمات؛

– کنوانسیون هفتم لاهه در خصوص تبدیل کشتی های تجاری به کشتی های جنگی؛

کنوانسیون هشتم لاهه در خصوص کارگذاری مین های تماسی زیردریایی خودکار؛

– کنوانسیون نهم لاهه در خصوص بمباران از سوی نیروهای دریایی در زمان جنگ؛

– کنوانسیون یازدهم لاهه در خصوص برخی محدودیت ها در خصوص اعمال حق توقیف در جنگ دریایی؛

– کنوانسیون سیزدهم لاهه در خصوص حقوق و وظایف دولت های بی طرف در جنگ دریایی؛

۶- اعلامیه ۱۹۰۹ لندن در زمینه جنگ دریائی . این اعلامیه مورد تصویب کشورها قرار نگرفت ولی امروزه آن را به عنوان تجلی بسیار کامل عرف دریائی محسوب می دارند.
۷- عهدنامه واشنگتن مورخ ۶ فوریه ۱۹۲۲ مربوط به تحدید سلاحهای دریائی . محدود نمودن تعداد کشتیهای جنگی و عدم استفاده از زیردریائی

۸- معاهده دریایی لندن مورخ ۲۲ آوریل ۱۹۳۰؛

۹- پروتکل لندن مورخ ۶ نوامبر ۱۹۳۶ در زمینه ممنوعیت حمله به کشتیهای بازرگانی توسط زیردریائیها .

۴-۲-کنوانسیون های چهارگانه۱۹۴۹  ژنو و پروتکل های الحاقی ۱۹۷۷

حقوق بشردوستانه بین المللی امر بدیعی است و مربوط به قرن حاضراست ، تاریخچه آن از بعد از جنگ جهانی شروع می شود ، البته قبل از جنگ جهانی هم مقررات پراکنده ای وجود داشت ، اما باز به جهت اینکه در جنگ جهانی اسیران زیاد گرفته شده بودند وعده زیادی مجروح و سربازان اسیر و … بودند[۵] . لذا به پیشنهاد صلیب سرخ بین المللی ۴ کنوانسیون در ۱۹۴۹ تصویب شد تحت عنوان کنوانسیونهای ژنو که هر کدام مربوط به بخشی از موضوعات مربوط به جنگ است ،‌کمبودی که در آن چهار کنوانسیون بود این بود که آن چهار کنوانسیون مربوط به جنگهای بین المللی بودند یعنی اگر کشوری با کشور بیرونی درگیری مسلحانه پیدا می کرد مقید بود با نیروی هوایی زمینی و دریایی اش چه بکند؟ از لحاظ اسلحه چه محدودیتی داشته باشد محدودیتهایی از نظر سلاح و امثال اینها درجنگ با نیروی بیرونی واجنبی در آن چهار کنوانسیون وجود داشت ولی تصریحی درمورد برخوردهای مسلحانه در درگیریهای داخلی وجود نداشت.

هدف دوپروتکل ۱۹۷۷ ، بیشتر هدفش روشن کردن قواعد مربوط به جنگها و درگیریهای مسلحانه داخلی و جریان دادن قواعد بشردوستانه نسبت به درگیریهای داخلی است.

به طور کلی مقررات کنوانسیون های چهارگانه  ژنو و پروتکل های الحاقی در هنگام مخاصمات مسلحانه چه در جنگهای زمینی ، دریایی ، هوایی و چه در مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی قابل اعمال و لازم الاجرا میباشد ولی به صورت اخص مقررات کنوانسیون در هنگام وقوع جنگهای دریایی را می توان در موارد زیر بیان نمود:

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 170

یونانیان

یونانیان به لحاظ موقعیت جغرافیایی خود سراسر دریای سیاه و دریای اژه و راههای آبی سوق الجیشی این منطقه را در اختیار داشتند و از طرف جنوب مدیترانه تا به مصر رفت و آمد می کردند. آن ها نخستین مستعمرات در سواحل دریای سیاه را به وجود آوردند و در شمال پیشرفت داشتند ولی در جنوب با مقاومت فنیقی ها مواجه شدند. و تسلط بر مدیترانه جنوبی برای آنان احراز نشد.

اسکندر مقدونی توانست سراسر دریاهای مکشوف آن زمان را که شامل نیمکره شرقی بود به زیر سیطره خود در آورد. ولی عمر اسکندر و متصرفات و دریاهای پهناور او میان سردارانش تقسیم شد: مصر به بطلمیوس رسید و فعالیت دریانوردی آن تجاری و در شرق مدیترانه در حوضه آبهای دریای اژه بود[۱].

۲-۳- روم

روم کشوری بود که توانست متصرفات اسکندر را که بین جانشیان او تقسیم شده بود تحت حکومت واحد خود در آورد و بر دریای مدیترانه و دریاهای منشعب از آن تسلط یابد. روم در تاریخ حقوق جای ویژه ای میان ملل و اقوام اروپایی دارد. آوازه حقوقدانان رومی با ارائه نخستین نظرات جامع در ریشه های مختلف حقوق همراه است. اندر حقوق دریاها باید گفت: «برای رومیان دریا چیزی است متعلق به همه مردم ،همانند هوا، آب و باران، حقوقدانان بزرگ رم مانند پل و اولپی ین و سِلِس بکرّات این حقیقت را در نوشته های خود تأیید کرده و متذکر شده اند که دریاها را باید از رودخانه ها و بنادر تمیز داد[۲].دریاها به جامعه بشریت تعلق دارد، در صورتی که رودخانه ها و بنادر متعلق به جامعه ملی است. بدین ترتیب، حتی اتباع غیررومی نیز می توانستند آزادانه از دریاها استفاده کنند. فقط دشمنان روم از این آزادی برخوردار نبودند».[۳]

درگیری های اصلی روم در مدیترانه با کارتاژ بود که در طی سه جنگ آن را منهدم ساخت و از آن پس سراسر مدیترانه به زیر استیلای روم در آمد باید دانست وقتی که روم سخن از دریا می راند منظورش فقط دریای مدیترانه بود و هنوز به اقیانوس ها دسترسی نیافته بود. حقوق دریاها در نظر روم حقوق حاکم بر مدیترانه و دریاهای مرتبط به آن است و این حقوق در جاهای دیگر، فی المثل اقیانوس هند یا اقیانوس آرام، کاربرد ندارد، چرا که این اقیانوس ها از قلمرو اقتدار امپراتور روم خارج بوده است.

امپراتوری روم در سال ۳۷۵ م. به دو قسمت شرقی و غربی تقسیم شد. بخش غربی با هجوم اقوام وحشی از میان رفت و سنن دریانوردی هم در آن قسمت محو گردید.

بند ۲-ظهور اسلام و تمدن دریانوردی مسلمانان

اعراب از دیرباز به ویژه قرن‏ها قبل از اسلام، با دریا و دریانوردی آشنایی داشتند و چون اکثر آن‏ها از طریق تجارت روزگار می‏گذرانیدند، از این‏رو کشتی‏های تجاری آنان همواره در حال فعالیت بود در این مورد می‏توان به حمیریان و قوم سبا اشاره داشت[۴].

عرب جزیره‏العرب، در منطقه‏ای سکونت داشته که به سبب محاصره دریا از سه طرف، همواره با دریا و ارتباطات دریایی آشنا بوده است و بارها در تجارت زمستانی به سوی حبشه، از دریای سرخ عبور کرده است. می‏توان گفت نخستین بار که در میان مسلمانان یک سفر دریایی پدید آمد، زمان مهاجرت به حبشه بود و به دلیل مسافرت با کشتی، آن مهاجران را «اصحاب سفینه» لقب دادند. به علت آشنایی عرب جزیره‏العرب با دریا و نیز اهمیت آن است که در قرآن کریم سی‏وهشت بار از بحر و بحیره و بحرین و چهار بار نیز از کشتی یا سفینه نام برده شده است[۵] اما با این وصف، جای تعجب است که چگونه طبری از عدم آشنایی خلیفه دوم نسبت به دریا سخن گفته است. او روایت می‏کند که: معاویه مترصد کسب اجازه از خلیفه برای یک نبرد دریایی بود، اما خلیفه پس از آن‏که از عمروبن عاص خواست دریا را برای او توصیف کند و مطمئن شد که دریا برای جان مسلمانان خطر دارد، چنین اجازه‏ای را نداد و خطاب به معاویه گفت: «به خدا سوگند هرگز مسلمانان را به این راه وادار نمی‏کنم»[۶] این در حالی است که قبل از آن، رسول خدا(ص) بارها مسلمانان را به جهاد از طریق دریا تشویق فرموده بود: «لاترکب البحر الاحاجّا، او معتمرا او غازیا فی سبیل اللّه‏»؛[۷] (در دریا حرکت نکنید جز برای حج و عمره و جهاد در راه خدا)؛ و نیز آن حضرت می‏فرمود: «من غزا فی البحر غزوه فی سبیل اللّه‏…»؛(کسی که در راه خدا به نبرد در دریا بپردازد، خداوند از احوال کسی که در راه او [در دریا] جهاد می‏کند آگاه‏تر است، پس او در اطاعت خود به خداوند پناه برده، بهشت او را به خود می‏خواند و آتش او را از خود می‏گریزاند). از ام حرام نقل شده است که روزی رسول خدا(ص) در خانه او فرمود: «ناس من امتی عرضوا علی غزاه فی سبیل اللّه‏ یرکبون…»؛(گروهی از امت من به عنوان مجاهد در راه خدا همچون پادشاهان و ملوک در دریا برکشتی‏ها سوار خواهند شد).

۲-۱- نیروی دریایی در عصر خلفای راشدین و اموی

در دوران پیامبر(ص) و پس از او، ابوبکر موقعیت برای نبرد دریایی پیش نیامد. به رغم آن روایتی که قبلاً ذکر شد، چند عملیات دریایی در دوران خلافت عمر گزارش شده است؛ از جمله این‏که: اولین تهاجم دریایی از سوی والی بحرین، عثمان‏بن عاص ثقفی، به سواحل هند صورت گرفت که تا نزدیک بمبئی در مکانی به نام «تانه» رسیده و تا مصب رودخانه سند پیش رفت[۸] هم‏چنین، والی دیگر بحرین، علاءبن حضرمی، از طریق دریا به ایران حمله نمود و در سال ۱۷ه به شهر اصطخر رسید. در سال ۲۰، خلیفه عمربن خطاب به علقمه‏بن مجزر برای حمله‏ای دریایی به سوی حبشه از طریق دریای سرخ فرمان داد تا به این شکل از مسلمانان در قبال تهاجمات دریایی حبشیان بر سواحل مرزهای اسلام دفاع کنند این حمله اگر چه عقیم ماند، اما با این وجود، مسلمانان توانستند تا شهر «اودلس» در حبشه پیشروی نمایند[۹]

فتح قبرس در سال ۲۷ یا ۲۸ه نخستین تجربه موفق بود و چون مسلمانان از این نبرد پیروز بیرون آمدند، در این نوع جنگ نیز بیشتر فعال شدند. اگر روایت نه چندان صحیح طبری در مورد جنگ اندلس در عصر عثمان  به سال ۲۷ را بپذیریم، باید گفت مسلمانان یک سال قبل از فتح قبرس و پس از فتح افریقیه، از طریق دریا برای فتح اندلس اقدام کرده‏اند. طبری گزارش می‏کند که خلیفه به عبداللّه‏بن نافع دستور داد تا از طریق دریا به سوی اندلس تهاجم برند. او به فرمانده سپاهش چنین نوشت:

«اما بعد، جز این نیست که قسطنطنیه از طریق اندلس فتح خواهد شد و شما اگر آن را گشودید در اجر و پاداش کسی که قسطنطنیه را فتح کرده شریک هستید»[۱۰]

عثمان در فتح اندلس، قصد داشت یک استراتژی پیشرفته را به نمایش بگذارد و آن این‏که فتح قسطنطنیه جز از طریق اروپا و آن هم از طریق دریا و فتح اندلس میسر نیست. مسلمانان ابتدا رودس و سیسیل را فتح کردند و در سال ۳۴ه مهم‏ترین نبردهای دریایی در تاریخ فتوح اسلام را علیه روم به راه انداختند. در آن نبرد که به فرماندهی عبداللّه‏بن سعدبن ابی‏سرح، حاکم مصر، صورت گرفت و نبرد «ذات الصواری» نامیده شد، به یک پیروزی درخشان دست یافتند.از سال ۲۸ه کشتی‏های مسلمانان در دریاها بر کشتی‏های بیزانس تفوق یافته و سیادت خود را بر دریاها محرز نموده و حملات متعددی را علیه سواحل تحت سلطه بیزانس انجام دادند. به هنگام رسیدن مروان‏بن محمد به مصر، که عباسیان درتعقیب او بودند، وی بخشی از نیروهای خود را به سوی دریا فرستاد تا تمامی کشتی‏ها را در سواحل دریای مدیترانه به ویژه در اسکندریه به آتش کشند. او هم‏چنین کشتی‏های موجود در فسطاط را که در رود نیل مستقر بودند به آتش کشید[۱۱]

۲-۲- نیروی دریایی در عصر عباسیان

عباسیان برای نخستین بار در مقاصد نظامی و به هنگام محاصره شهر واسط از کشتی استفاده کردند. آن‏ها کشتی‏ها را پر از هیزم کرده در داخل آن‏ها آتش انداختند و سپس به سوی واسط روان ساختند تا هر چه سر راه آن‏ها قرار دارد سوزانیده شود؛ اما ابن‏هبیره حاکم اموی این شهر قلاب‏هایی آماده کرده بود که به وسیله آن کشتی‏های مهاجم را می‏کشید و غرق می‏ساخت[۱۲]

خلیفه منصور نیز به نیروی دریایی و ساخت کشتی‏های جنگی اهمیت می‏داد و بدین‏منظور کارخانه‏هایی برای ساختن کشتی به ویژه در مصر احداث نموده و مردم را به کار کردن در آن تشویق می‏کرد؛ او حتی ذمی‏ها را تا زمان کار در کارخانه‏های ساخت کشتی از پرداخت جزیه معاف کرد، در دوران او نیروی دریایی چند جنگ دیگر انجام داد؛ از جمله تهاجم به قبرس (۱۵۶ه) و سواحل آسیای صغیر (۱۵۷ه) که البته بیزانس توانست ارتباط بین نیروی دریایی و زمینی مسلمانان را قطع کرده و عملیات ثمامه‏بن وقاص را در تهاجم به آسیای صغیر ناکام گذارد.[۱۳] در دوران هارون نیز تهاجمات و درگیری‏های دریایی افزایش یافت و از سال ۱۷۰ تا ۱۷۴ه چند درگیری عمده به وقوع پیوست. در سال (۱۷۴ه)مجددا تحرکات دریایی لشکر عباسی برای تهاجم به قبرس شروع شد. در این سال بعضی از راه‏های دریایی عباسیان که مصر را به شام مرتبط می‏ساخت از سوی ناوگان رومی مورد تهاجم قرار گرفت. هارون با ناوگان عباسی شام در همان جزیره قبرس به مقابله با این تهاجم پرداخت. ناوگان او به خلیج ایتالیا در سواحل جنوبی آسیای صغیر رسید[۱۴] و با ناوگان رومی درگیر شده و آن را شکست داد و حتی فرمانده نیروی دریایی روم را به اسارت گرفت،[۱۵] عباسیان با ایجاد کارخانه‏هایی در بصره، بغداد و مصر به ساخت کشتی‏های مخصوص عبور در رودخانه پرداختند و آن‏ها را در رود دجله و فرات و نیل به حرکت در آوردند. هارون به ساخت کشتی‏هایی پرداخت که قبل از او سابقه نداشت. در دوران معتصم پس از سرکوب شورش زطها، ۲۷ هزار نفر از آنان را به وسیله کشتی از بصره به بغداد منتقل نمودند[۱۶].

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 173

ماهیت و پیشینه قرار بازداشت موقت

در این فصل به تعریف قرار بازداشت موقت و تفاوت های آن با موارد و مفاهیم مشابه، و انواع بازداشت های موقت به طور جامعی تحلیل و بررسی می شود و می خواهیم بدانیم در نظر متفکرین و اساتید حقوق چه نظرها و پیشنهادهایی در مورد بازداشت موقت از تعاریف مختلف وجود دارد. و بازداشت موقت دارای چه ویژگیهایی می باشد. همچنین بازداشت موقت را از لحاظ سیر و پیشینه تاریخی مورد تحلیل قرار می دهیم و می خواهیم بدانیم آیا بازداشت موقت چه در شریعت اسلام چه در عصر باستان و عصر معاصر وجود داشته است؟ اگر وجود داشته به چه صورت بوده است؟ و به این صورت وارد بحث تاریخی قرار بازداشت موقت شده و به تحلیل و بررسی موارد و قضایای تاریخی در عصرهای مختلف تاریخی می پردازیم.

مبحث اول: ماهیت و طبقه بندی قرار بازداشت موقت

در این مبحث به تعریف قرار بازداشت موقت و معانی لغوی و اصطلاحی آن می پردازیم و بازداشت را به طور جداگانه معنی کرده و سپس تعاریف اصطلاحی و حقوق آن را و همچنین تفاوت ها با دیگر مفاهیم مشابه را از نظر اساتید و علمای آیین دادرسی کیفری ارائه نموده و بیان می نماییم.

گفتار اول: مفهوم شناسی و طبقه بندی قرار بازداشت موقت

مفهوم شناسی هر واژه و اصطلاحی، گام نخست هر تأمل نظری و اقدامی علمی است و بازداشت موقت نیز از این قاعده مستثنی نمی باشد؛ و این کار ما را در درک درست آن یاری می رساند همچنین طبقه بندی قرار بازداشت باعث درک بهتر و تمایز انواع بازداشت ها شده و ما را برای فهم بهتر قرار بازداشت موقت کمک می کند زیرا این طبقه بندی ما را از انواع و اقسام بازداشت موقت، در قوانین مختلف آشنا می سازد.

الف) تعریف قرار بازداشت موقت

در این قسمت به تعریف قرار و بازداشت به طور جداگانه پرداخته و تفاوت آن را با حکم بیان می کنیم.

• تعریف قرار و تفاوت آن با حکم:

قرار از نظر لغوی در چند معنی به کار رفته است که عبارتند از: پا برجا شدن، جا گرفتن، آرامش و رأی یا حکمی که صادر شود. همچنین علاوه بر معانی لغوی مزبور در معنی دیگری نیز به کار رفته است که آن قسمت از زمین که مقر بنا است را گویند.[۱]

در اصطلاح قرار را این گونه تعریف کرده اند:

در کلیه مواردی که دادگاه بدون ورود در ماهیت امر مبادرت به انشاء رأی می کند، رأی دادگاه قرار نامیده می شود نه حکم، پس قرار عبارت است از تصمیم دادگاه  که کلاً یا بعضاً قاطع دعوی نباشد.[۲]

تعریف آقای آشوری هم حکایت از قرار در امور کیفری دارد:

«در مرحلۀ تحقیقات مقدماتی، اتخاذ تصمیمات قضایی از سوی قضات تحقیق که از آن به قرار تعبیر می شود.»[۳]

ولی در قانون آیین دادرسی کیفری تعریف از قرار صورت نگرفته است، اما در قانون آیین دادرسی مدنی ماده ۲۹۹ مقرر می دارد:

«چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد حکم و در غیر این صورت قرار نامیده می شود.»

در حیطه آیین دادرسی کیفری (سابق) و با توجه به ماده ۱۲۹ قانون می توان گفت: قرار محدود کننده آزادی عبارت است از تصمیم و عمل قضایی ولی غیر قاطع دعوی که از ناحیه مقام صالح برای اطمینان خاطر از حیث دسترسی داشتن به متهم و حاضر گردیدن او برای بازجویی و دادرسی و اجرای دادنامه و از جهت جلوگیری از امحاء آثار جرم و دلایل آن و پیشگیری از تبانی شهود و مطلعان با یکدیگر و با متهم گرفته می شود.[۴]

با توجه به این که عین ماده ۱۲۹ آ.د.ک سابق در ماده ۱۳۲ آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری تکرار شده است، تعریف ذکر شده فوق در آیین دادرسی کیفری لاحق هم قابل سرایت است.

قرارها را در آیین دادرسی می توان به دو دسته تقسیم کرد. قرار های تمهیدی یا اعدادی و قرارهای نهایی، قرارهای اعدادی به آن دسته از قرارهایی اطلاق می شود که پرونده را جهت اتخاذ تصمیم نهایی مبنی بر ارسال پرونده به دادگاه جهت رسیدگی یا متوقف ساختن جریان آن آماده می سازد. بازپرسی از متهم، استماع شهادت شهود، ارجاع امر به کارشناس، تحقیق محلی، اعطای نیابت قضایی و قرارهای تأمینی از آن جمله اند. قرارهای نهایی آنگاه صادر می شود که بازپرس یا قاضی تحقیق پس از اتمام تحقیقات نسبت به اقدامات معمول و نتایج به دست آمده به داوری می نشیند و سرانجام با صدور قرار مجرمیت نظر خود را مبنی بر وجود دلایل کافی جهت جلب متهم به محاکمه یا قرار منع تعقیب اعلام می دارد. قرار منع تعقیب اصولاً در موارد زیر صادر می شود:

• فقد دلیل کافی بر ارتکاب عمل از سوی متهم، شریک یا معاون جرم و یا عدم قابلیت انتساب اتهام به آنان.
• جرم نبودن مورد اتهام بدین معنا که فعل یا ترک فعلی که متهم به اتهام آن تحت تعقیب قرار گرفته موضوع هیچ یک از عناوین کیفری نبوده و در نتیجه در قانون مجازات برای آن کیفری منظور نشده باشد. علاوه بر قرارهای مذکور، قرارهای دیگری و از جمله دو قرار عدم صلاحیت و موقوفی تعقیب (موضوع ماده ۵۱ و ۶ ق. آ. د. د. ع. ا. ک) نیز ممکن است در پایان تحقیقات مقدماتی صادر شوند.[۵]

نتیجه ای که از این بحث گرفته می شود این است که در صورتی که رأی دادگاه کلاً یا بعضاً قاطع دعوی نباشد قرار نامیده می شود و از تعاریف به عمل آمده در مورد قرارهای تمهیدی و نهایی، قرار بازداشت موقت از قرارهای اعدادی یا تمهیدی است.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 151

• تعریف بازداشت موقت:

بازداشت: در ترمینولوژی، حقوق بازداشت، چنین معنی شده است. «بازداشت، جلوگیری از آزادی شخص یا مال معین است»[۱]

در فقه بازداشت را امساک گویند. بازداشت در لغت به معنی مضایقه نیز هست. علاوه بر آن بازداشت به معنای، ممانعت، جلوگیری، توقیف و حبس هم آمده است.[۲]

در لغت نامه دهخدا، بازداشت کردن به معنای: ممانعت کردن، توقیف کردن و بازداشتن به معنای «لایق حفظ و نگهداری، کسی که در خور بازداشت و توقیف است» آمده است. [۳]

واژه بازداشت، تداعی کننده سلب آزادی است با این که بیش از دویست تعریف برای آن (آزادی) ذکر شده است. [۴]

در عربی، واژه بازداشت مترادف است با: التوقیف الموقت، الحبس بقصد الاستیثاق، الایقاب التحفظی، حبس ذی الشبهه، الحبس الاحتیاطی.

بازداشت موقت نگهداری متهمی است که مجرم بودن او ثابت نشده است و ممکن است برائت او ثابت گردد.[۵]

نگهداری شخصی در جایی، تا این که در صورت اتهام، گناهکار یا بی گناهی وی ثابت شود یا اگر فرد شروری است دیگران از شر وی در امان باشند.[۶]

در قانون اصول محاکمات جزایی ۱۲۹۰ از کلمۀ توقیف احتیاطی به جای «بازداشت موقت» استفاده شده که در تعریف توقیف احتیاطی می توان گفت توقیف احتیاطی یعنی بازداشت متهم در تمام یا قسمتی از مرحله بازپرسی، قبل از آن که به موجب حکم دادگاه محکوم گردد.

اما به هر حال دو اصطلاح «بازداشت موقت» و «توقیف احتیاطی» به جای همدیگر به کار رفته و تفاوت چندانی با هم ندارند. البته به نظر می رسد با توجه به این که در قانون آیین دادرسی دادگاه_ های عمومی و انقلاب در امور کیفری و امور مدنی از کلمه «توقیف» بیشتر برای ضبط اموال استفاده شده، این اصطلاح، حوزه شمول بیشتری نسبت به بازداشت داشته باشد. به هر حال، در هر مورد، آزادی شخص سلب شده و از خروج و رهایی او جلوگیری به عمل می آید.

علی ایحال در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ از این تأسیس حقوقی تعریفی نشده است. اساتید و حقوق دانان تعاریفی از بازداشت موقت نموده اند که ذیلاً به مواردی اشاره می کنیم:

• پرفسور گارو بازداشت را چنین تعریف می نماید: «توقیف احتیاطی عبارت است از این که مقصر را در تمام استنطاق مقدماتی و یا یک قسمت از آن در زندان حبس نمایند. همچنین ممکن است این بازداشت تا زمان تصمیم نهایی ادامه یابد.»[۷]
• آقای دکتر آشوری در بیان توقیف احتیاطی عنوان می دارند: «توقیف احتیاطی یا بازداشت موقت عبارت است از سلب آزادی از متهم و زندانی کردن او در طول تمام یا قسمتی از تحقیقات مقدماتی توسط مقام صالح قضایی. این سلب آزادی از متهم ممکن است در طول جلسات رسیدگی دادگاه و تا صدور حکم قطعی نیز ادامه یابد.»[۸]
• آقای دکتر آخوندی نیز بازداشت موقت یا توقیف را تحت عنوان، در توقیف نگاه داشتن متهم در طول تمام یا قسمتی از جریان تحقیقات مقدماتی تا خاتمه دادرسی و صدور حکم نهایی و شروع به اجرای آن، تعریف نموده اند.»[۹]
• همچنین آقای دکتر شهیدی می نویسد: «توقیف احتیاطی متهم از شدیدترین قرارهای بازپرس می باشد و عبارت است از دستور زندانی گردیدن متهم، بر حسب مورد عدم ملاقات زندانی با اشخاص خارج حتی در مواقعی که به موجب مقررات زندان ملاقات زندانیان برای مدت کوتاهی اجازه داده شده است.»[۱۰]
• حسین نیکزاد می نویسد: «توقیف احتیاطی یا بازداشت موقت عبارت است از بازداشت و زندانی نمودن متهم یا مظنون به ارتکاب جرم در طول تمام یا قسمتی از مراحل تحقیق که ممکن است تا پایان محاکمه و صدور و اجرای حکم قطعی ادامه پیدا کند.»[۱۱]
• ژان بی اپروتل توقیف احتیاطی را دستوری می داند که توسط بازپرس صادر و در اجرای آن متهم دستگیر و برای ادامه تحقیقات و محاکمه به زندان تحویل می گردد.

به نظر می رسد، در تعریف بازداشت موقت می توان گفت: بازداشت موقت عبارتست از نتیجۀ قراری که توسط دادسرا یا دادگاه پس از تفهیم اتهام در خصوص متهمین و برای سهولت دسترسی یا جلوگیری از فرار یا تبانی و یا امحاء آثار جرم یا آرامش افکار عمومی صادر می گردد که برخی بدواً در نتیجه صدور قرار بازداشت موقت و برخی دیگر در اثر فراهم نکردن قرارهای دیگری (وثیقه و کفالت) تحقق می پذیرد.

ب) طبقه بندی قرار بازداشت موقت:

طبقه بندی قرار بازداشت باعث درک بهتر و تمایز انواع بازداشت ها شده و ما را برای فهم بهتر قرار بازداشت موقت کمک می کند زیرا این طبقه بندی ما را از انواع و اقسام بازداشت موقت، در قوانین مختلف آشنا می سازد.

۱)  بازداشت موقت اداری، حقوقی و کیفری:

در حقوق اسلام بازداشت اجرایی یا اداری در اصل در پیوند با بدهی ها به کار می رود، برابر حقوق مدون، اگر بستانکاری باور کند که بدهکار دارایی بسنده ای دارد، می تواند بدهکار را در بازداشت نگه دارد تا بدهی خود را بپردازد. اگر دادرس مجاب شود که بدهکار بدهی خود را خواهد پرداخت، او را از بازداشت و تحت نظر بودن آزاد و معاف می کند. اصطلاح زندان فقط به چند ماه محدود است و تنها هنگامی می تواند به درازا بکشد که بستانکار اثبات کند، به بدهکار دار و ندار بسنده ای دارد.

تنها هدف از بازداشت کردن، بدهی های شخصی است که بدهکار را وادار به گرفتن رضایت از بستانکاران بنماید، اگر آشکار شود که بدهکار تهیدست و ناتوان مالی است، آزاد خواهد شد. در حقوق رم باستان، بدهکار با برده شدن، کیفر می دید و در نتیجه این کیفر سبک و کم رنج بوده و بدهکار باید با کار کردن در خانه بستانکار بدهی خود را بپردازد. اگر چه در رم باستان هم برای بدهی زندان وجود داشت.

در این باره، تصمیم منسوب به ابوهریره که به جای پیروی از درخواست بستانکار به دستگیری بدهکارش دستور داد تا بدهکار آزاد بماند و با کار کردن برای بستانکار، بدهی خود را بازپرداخت کند به همین صورت می گویند عمر بن عبدالعزیز حکمی صادر کرد که مردی مفلس با کار کردن بدهی خود را بپردازد.

از ادبیات فقهی سده سوم هجری بر می آید که مالکی، شافعی و ابوحنیفه، هوادار زندان برای بدهی بوده اند در توضیح شافعی بیان می کند که نمی توان از نیروی کار بدهکار بهره گرفت، ولی همین کار را می توان بر ضد دارایی او انجام داد. در نتیجه، قوانین وابسته به کارهایی که بر ضد دارایی او مورد پذیرش همه فقها بود و بازداشت برای اجرای آن به کار می رفت. همچنین بازداشت اجرایی و اداری در پیوند با اهانت و بی حرمتی نسبت به دادگاه به کار می رفت در فقه شافعی به دادرسان سفارش می کرد، تا شخصی که به دادگاه بی حرمتی نشان می داد، توبیخ کند.

«با این همه، اگر چنین کسی ناسزاگو زبان دراز یا متخلف شود و اگر او نشان دهد مرد ساده اندیشی است، می توان او را با عصا و یا چوب کتک زد. آنگاه اگر متهم یا بزهکار به خاموش ماندن و پاسخ ندادن پا فشارد، دستگیر می شود.»

قانون گذار در ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، تقاضای طلبکار در بازداشت کردن بدهکار تا زمان پرداخت و حصول برائت ذمه را به رسمیت شناخته است.

در کفالت کسی از دیگری، مکفول له می تواند از کفیل بخواهد جهت ادای حق، مکفول را احضار کند و در صورت خودداری وی از این کار می تواند از حاکم بخواهد او را به زندان افکند تا مکفول را تحویل دهد یا خود، حق را بپردازد.[۱۲]

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 176

• قرار بازداشت موقت اجباری:

در بعضی از موارد صدور قرار بازداشت موقت، توسط مقنن کیفری در قانون آیین دادرسی کیفری الزامی در نظر گرفته شده است که در این موارد، قاضی رسیدگی کننده در مرحله تحقیقات مقدماتی (به طور خاص بازپرس) مکلف به صدور قرار بازداشت موقت است.

به عنوان نمونه مواد قانون که صدور قرار بازداشت موقت را الزامی دانسته عبارتند از:

• ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸٫
• بند ج ماده واحده قانون لغو مجازات شلاق مصوب ۱۳۴۴٫
• بند ج تبصره ماده ۱۷۳ قانون مجازات عمومی، جرح یا قتل به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر.
• تبصره ۴ ماده ۳ قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری.
• تبصره ۳ ماده ۱۸ مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوراکی و آشامیدنی مصوب ۱۳۳۴٫
• ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی – تصرف عدواتی.
• ماده ۴۳۵ قانون تجارت.
• تبصره ۲ اصول حاکم بر قرار بازداشت موقت از دیدگاه اسناد و کنوانسیون های بین المللی و منطقه ای.

اصولاً دو نوع رویکرد در نظام های حقوقی وجود دارد: اولین رویکرد به سمت و سوی استفاده حداکثری از صدور قرار بازداشت موقت متمایل بوده، رویکرد دوم نیز استفاده حداقلی از بازداشت موقت را مورد توجه قرار داده است. در ادامه مباحث به صورت کلی و مفصل به بازداشت موقت اجباری و اختیاری پرداخته خواهد شد.

۳)- بازداشت موقت قانونی و غیرقانونی:

آزادی شخص پایه و شالوده حقوق و آزادیهاست، بازداشت و توقیف به عنوان موضوع بحث ما نوعی سلب آزادی تن فرد یا تعرض بدین آزادی است.

علی رغم احترام به آزادی افراد و حمایت از آن این آزادی بی حد و حصر نیست، بلکه حد و مرز معقول و منطقی دارد که این حد و مرز را قانون تعیین می کند و نه سلیقه افراد و جماعات.

ابتدا به بازداشت موقت قانونی می پردازیم:

با توجه به آن چه گفته شد، فرد انسانی همه جا و همه وقت از آزادی تن برخوردار است مگر در مواردی که قانون سلب آزادی، توقیف یا بازداشت، حبس و جلب پیش بینی شده که ذیلاً به آن اشاره می کنیم.

آقای دکتر ابراهیم پاد در این باره می نویسد: «مقصود از توقیف قانونی در این معنا عمل مادی دستگیر کردن شخص و جلوگیری از ادامه طریق و بالجمله محروم ساختن او از اختیار رفتن و آمدن است در مدت نسبتاً کوتاهی که معمولاً از ۲۴ ساعت تجاوز نمی کند.»[۱]

حال به چند مورد بازداشت موقت قانونی اشاره می کنیم: متهم به قتل، قاتل به مدت شش روز حبس می شود، در صورتی که اولیاء بینه ای نیاوردند پس از سپری شدن این مدت آزاد می شود.[۲]

بازداشت شاهد دروغگو:

سیره قضاوت امام علی (ع) آن بود که اگر شاهد دروغگوی دستگیر می شد، چنان چه غریب بود او را به محلش برده و اگر بازاری بود، به بازارش برده و در آنجا می گرداندند، سپس او را یک روز حبس و بعد آزاد می کردند.[۳]

در حقوق ایران، اصل قانونی بودن بازداشت ایجاب می کند که بازداشت موقت بر اساس مجوز قانونی اقدام شود.

توقیف و بازداشت قانونی به چند طریق صورت می گیرد:

• به هنگام وقوع جرم مشهود، بدون آن که قرار توقیف صادر شده باشد.
• به موجب صدور دستور و قرار بازداشت از سوی قاضی تحقیق، و یا وقتی که قرار کفیل یا وثیقه صادر شده، و متهم نتواند، کفیل معرفی یا توثیق وثیقه بنماید.
• به موجب برگ جلب و پس از تبلیغ آن.
• به موجب قرار توقیف صادره از سوی دادگاه.

   متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

  برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

  

  متن کامل

•  

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 176

مفاهیم ، کلیات و داده های کتابخانه ای موجود

 در این فصل سعی برآن شده است که با توجه به کتب آئین دادرسی مدنی موجود و سایر کتب حقوقی و مقالات و نظرات مشورتی و همینطور عقاید شخصی نگارنده در زمینه موعد و تمایز آن با انواع مفاهیم مشابه و تعاریفی از دادرسی و بررسی دادرسی عادلانه پرداخته شود .

 این فصل متشمل بر چهار مبحث می باشد و هر یک از مباحث متشکل از گفتارهائی است که به تفصیل بیان کننده مفاهیم و کلیات می باشد .

 مبحث اول : تعریف موعد و تمایز آن از مفاهیم مشابه

 این مبحث مشتکل از دو گفتار است که گفتار اول به تعریف مفهوم موعد پرداخته شده است و در گفتار دوم به تمایز مواعد با مفاهیم مشابه آن مانند مروز زمان و مهلت عادله اشاره شده است .

 گفتــــار اول : تعریف مــــوعــــد

 موعد mawed(mow)

 جای وعده کردن

• زمان وعده ؛ «اگر فی المثل چهارماه هم از موعد بگذرد ، زحمت نمی دهد و منفعت نمی خواهد » زمان مقرر طبق وعده
• زمان اجرای کاری
• عهد و پیمان ¹

 در آئین دادرسی مدنی ، منظور از مواعد مدت زمانی است که درآن عملی حقوقی باید         انجام شود² که به توسط قانون یا دادرسی دادگاه یا یکی از مأموران رسمی یا توسط طرفین قرارداد مقررمی شود.

 پایان موعد را سررسید گویند تعیین موعد را ضرب الاجل نامند در احتساب موعد آخرین روز موعد سررسید است روز انعقاد عقد یا عمل حقوقی به حساب نمی آید سررسیدی که با روز تعطیل روبروگردد به روز بعد منتقل می شود .

موعد علی الاصول به نفع متعهد است مگر آنکه خلاف آن معلوم گردد . پایه ی این اماره         غلبه است .

 مید، حسن – فرهنگ عمید – انتشارات دانشگاه تهران –ج ۲ – ص ۸۹۵

۲- جعفری لنگرودی ،محمدجعفر-ترمینولوژی حقوق – انتشارات گنج دانش- چاپ ۱۷ – تهران ۱۳۸۶-ص۶۹۹

 گفتـــار دوم : تمایز مواعد با مفاهیم مشابه

 این گفتار به دو بند تقسیم می شود که تمایز آن مواعد با مفاهیم مشابه مانند مرور زمان و مهلت عادله را بررسی می کند .

 بند اول : تمایز آن با مرور زمان

الف ) تعریف مـــــرور زمان

مرور زمان : prescription

مروز زمان گذشتن مدتی است مقرر در قانون یا فرمان ها که برگذشت آن اثری از آثار ذیل مترتب می گردد .

۱- تملک مال . این را مروز زمان مملک گویند .

۲– اسقاط حق به ویژه حق طرح دعوی در محاکم و یا تعقیب دعوی

مرور زمان امری است مستمر که ممکن است دچار انقطاع یا تعلیق گردد . ایراد مرور زمان یعنی ایراد به اینکه دعوی مشمول مرور زمان است .

در فقه اسلام از قدیم توجه به مسئله ی مرور زمان می شد و قدما از فقها که عنایت زیاد به متون اخبار داشتند به طور مسلم مسأله مرور زمان را مورد قبول قرار داده اند چنانکه شیخ مفید در مقنعه         می گوید : « و اعلم ان من ترک دارا او عقارا او ارضا فی ید غیره فلم یتکم ولم یطلب ولم یخاصم       فی ذلک عشر سنین فلاحق له »

 یعن بدان که کسی خانه یا مال غیرمنقول و یا زمینی در تصرف کسی بگذارد و ده سال        بگذرد که شخصی از آن نگوید و آن را نخواهد و دعوائی به مناسب آن نکند حق او از مال خود ساقط می شود و معلوم نیست چگونه پس از او فقهاء عموماً این نظر را رد کرده و از علت ذکر این مسائله سخنی نگفته اند .

مرور زمان در امور حقوقی ، به مدتی گفته می شد که پس از پایان آن ، دعوا به شرایط ایراد بهای خواسته خوانده ، تا اولین جلسه دادرسی شنیده نمی شد و طرح ایراد در جلسه دادرسی مسموع نخواهد بود زیرا منظوراز « تا اولین جلسه دادرسی » آن است که این را باید قبل از شروع جلسه دادرسی طرح گردد . در اصطلاح آئین دادرسی مدنی مرور زمان گذشتن مدتی است که به موجب قانون پس از انقضای آن مدت دعوی شنیده نمی شود .

 ب-  مدت برای حصول مرور زمان

 برای حصول هر مرور زمانی اعم از مملک یا مبری مدت های مختلفه درنظر گرفته شد که به تناسب اهمین موضوع زیاد و کم می شود و روی گذاشتن این مدت ها می توان فرض تملک و اسقاط و ابراء را نمود بنابراین در مرور زمان حتماً گذشتن زمان مدتی لازم است و فرض فوری نمی توان نمود که فوراً مرور زمانی حاصل شود در قانون ایران حداکثر برای حصول مرور زمان به طور کلی ۲۵ سال است و حداقل آن چند ساعت است که در خیار مجلس صدق پیدا می کند .

 در مرور زمان اصولاً روز اول حساب می شود ولی ساعت را به حساب نمی آورند ولی در  قوانین ما با توجه به مبحث خیار مجلس می توان گفت که در این مورد بخصوص ساعت هم به حساب می آید .

 مقایسه موعد با مرور زمان :

 با توجه به تعریفی که از موعد در گفتار اول بیان شد که عبارت بود از انجام کار در مدت های مقرر حال با توجه به این تعریف و مفهوم مرور زمان که به شرح فوق گذشت تمایز مواعد با         مرور زمان مشخص خواهد شد .

در قوانین ایران در قسمت مواعید روز اول را حساب نمی کنند زیرا آن روز ناقص است و          نمی توان به عنوان روز کامل تلقی نمود و در قوانین دیگر از طلوع آفتاب تا غروب آفتاب و یا طلوع آفتاب دیگر نمی گیرند بلکه از نصف شب به نصف شب حساب می کنند و روی همین اصل هم          مبدأ ساعت روزانه را از نصف شب حساب می کنند و روی همین اصل هم مبدأساعت روزانه را از نصف شب احتساب می کنند .

م ۶۱۴ ق آئین دادرسی مدنی سابق می گوید : مواعیدی که ابتدای آن تاریخ ابلاغ یا اعلام است روز ابلاغ و اعلام و همچنین روز اقدام جزءمدت محسوب نمی شود زیرا که روز اول موعد          حساب نمی شود و روز آخر هم تا موقعی که به اتمام نرسد و نصف شب را درک نکند نمی تواند         به حساب بیاید .

 قانون مصوب ۲۱ اسفند ماه ۱۳۰۴ موسوم به قانون تبدیل بروج به ماههای شمسی که در مجلس دوره پنجم تصویب شده است اساس حساب مرور زمان است با توجه به مواردی که در قانون  آئین دادرسی مدنی سابق در قسمت مواعید ذکر شده است .

 سال ۱۲ (دوازده) ماه است و ماه مطابق با ماه شمسی است و کسری آن از قرار ماهی سی روز حساب می شود هفته هفت روز تمام  و روز ۲۴ ساعت است . پس برای حصول مرور زمان باید رعایت این نکته را کرد ولی در هرحال روز تعطیل در مواعد حساب نمی شود مثلاً اگر روز آخر موعد مصادف با جمعه یا تعطیل باشد حساب نمی شود.

 ولی برعکس در مرور زمان روز جمعه و تعطیل را باید حساب نمود به عنوان مثال برای حساب       مرور زمان اعم از مملک یا مسقط و مبری (یا در قسمت جزائی که منتهی به عدم تعقیب و         مجازات می شود) باید روز آخر هم که پایان ساعت ۲۴ نصف شب گنجانده شده است فرض کنیم یک مرور زمان ۲۰ ساله که مبدأ آن روز اول فروردین ماه ۱۳۰۰ است ختم ۲۰ ساله آن ساعت۲۴ (نصف شب) بین روز اول و دوم فروردین ماه ۱۳۲۰ شمسی خواهد بود .

 توضیح آنکه سال های کبیسه که اسفندماه آن طبق قانون سی روز حساب می شود درنظر         قانونگذار یکسال کامل است و یکسال و یک روز نیست همینطور سال های غیرکبیسه هم یکسال محسوب می شود .

 خلاصه قوانین درمورد مرور زمان فقط سال را در نظر می گیرند که عده معین از ایام را برعکس مواعد که عده معینی از ایام سال را شامل می شود .

 مرور زمان در قانون جدید آئین دادرسی مدنی مسکوت مانده و مقررات قدیم در این خصوص نیز منسوخ گردیده است ولی قانون جدید آئین دادرسی مدنی تعدادی از مواد خود را به مواعد اختصاص داده است و این نشانه جایگاه و اهمین نقش مواعد در دادرسی ها می باشد .

 شک نیست که ظرف زمان منشأ تأثیراتی در عالم حقوق است که فقها همانند حقوق دانان           نه تنها منکر آن نشده اند بلکه نقش تعیین کننده ای برای آن در رابطه با حقوق اشخاص قائل اند .

 تأثیر عده در طلاق یا وفات همسر که با گذشت آن تعهدات طرفین نسبت به ثمره نکاح         پایان می پذیرد و یا مواعدی که در دادرسی ها باید رعایت شود که از جانب اصحاب دعوا            نادیده گرفته می شود مانند اقدام به موقع برای واخواهی و تجدیدنظرخواهی ازاین مقوله اند               ولی بحث پدیده مرور زمان با اینگونه پدیده های متکی به زمان نباید مخلوط شود اگر چه برخی از نویسندگان اینگونه موارد را موید اثبات مرور زمان تفاوت های بسیاری است که عبارتند از :

الف – به لحاظ ماهیت حقوقی ؛ اصولاً مرور زمان در مفهوم خاص به تنهایی مملک یا مسقط حق و تعهدات و نیاز به تأثیرعامل دیگری ندارد ، درحالیکه گذر زمان به تنهایی چنین خاصیتی را ندارد فقط مهلتی است برای اجرای حق

 ب – به لحاظ کاشف یا ناقل بودن حق ؛ پدیده مرور زمان حاکی از انتقال کامل یک حق و             یا انتقال ناقص و تبدیل آن به تعهد طبیعی است درحالی که گذشت زمان در ظرف زمانی کاشف از بقای حق سابق است و به هیچ وجه ناقل حق محسوب نمی گردد .

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 195

به لحاظ اصل یا استثنائی بودن قاعده ؛ پدیده مرور زمان یک استثناء براصل استصحاب بقای حال سابق است درحالی که گذشت زمان موافق اصل بقای حق سابق است .  

د – به لحاظ نوع حق ، پدیده مرور زمان در حقوق غیرمالی را ندارد در حالی که گذر زمان            در حقوق مالی و غیرمالی به طور یکسان عنوان گردیده است .

به تعبیر یکی از نویسندگان وظیفه حکومت در احقاق حقوق اشخاص همانند تأمین امنیت آنان اندازه ای دارد .

عدم استماع دعوی (مشمول مرور زمان شده)خواهان تنها جریمه کاملی و تنبلی  و نتیجه  اقدام و عمل اوست.

بنابراین حفظ نظم عمومی چنین اقتضا دارد تا بی توجهی افراد را به حقوقی که در درازمدت         از آن حق غفلت نموده اند.

به استناد و محمل قانونی مشخص که با اصول منطقی و عقلی نیز سازگاری کامل دارد            موجب زوال ضمانت اجرای حق و حتی تعلق آن به شخص یا اشخاصی بدانیم که در دراز مدت           از آن حق بهره برداری نموده و موجبات بقای آن را فراهم ساخته اند دو محمل مزبور عبارتند از :

کاهش ارزش ادله مثبته حق  وقتی شخص عاقل و صاحب اختیار کامل از امتیازی که به او تعلق دارد مدت های طولانی استفاده نکند به ویژه که حق مورد بهره برداری دیگران نیز قرار گرفته باشد در درجه اول تردید باقی نمی ماند که ذی حق به زیان خویش عمل نموده وحقی را علاوه بر این که معطل گذارده ، دیگران را نیز به موقع از استفاده از حق منع نموده است و در درجه دوم دلائلی که آن حق متکی به آنهاست نیز کمرنگ شده و کارایی لازمه را نخواهد داشت.

استفاده نکردن از حق اگر مدتی ادامه پیدا کند، کمترین امتیاز آن یعنی رجوع به دادگاه و اجبار مدیون را از بین می برد .حق بدون ضمانت اجرا می ماند و مدیون در ایفای آن آزاد است این مدت را که معمولا ده سال است در اصطلاح حقوق ما “مرور زمان”می نامند .

باید دانست که مرور زمان اصل حق را زایل نمی کند، امتیاز مطالبه آن را از بین می برد ،             چنانکه در اثر ایراد مدعی علیه (مدیون)دعوی مطالبه حق رد می شود، ولی اگر مدیون آن را بپردازد دین خود را ادا کرده است و نمی توان پولی را که داده است پس بگیرد.حقی را که امتیاز مطالبه آن از بین رفته “حق طبیعی”می نامند.مرور زمان شامل همه حق ها نمی شود.¹

از مجموع مواد قانون آیین دادرسی مدنی به خوبی بر می آید که در حقوق خانوادگی و مالی مرو زمان اثر ندارد. باید افزود که چون به نظر مشهور در فقه، رور زمان دعوی را ساقط نمی کند، پاره ای از دادگاهه نیز ایراد مرور زمان را نمی پذیرند.

بند دوم؛ تمایز موعد با مهلت عادله

در این بند سعی بر آن شده تا با تعریفی از مهلت به بیان ویژگی ها و تفاوت های آن با مواعد پرداخته شود و به انواع مهلت در دادرسی ها نیز اشاره شده است.

الف – تعریف مهلت                    Mohlat

زمان دادن    ۲- آهستگی   ۳- فرصت و درنگ¹

ب – تفاوت موعد با علت عادله

موعد در قانون آیین دادرسی مدنی به طور کلی به دو نوع تقسیم می شود ولی از لحاظ            مفهوم هم مهلت و هم موعد یک معنا دارند و تفاوت خاصی ندارند.

ج – انواع مهلت ها در قانون آئین دادرسی مدنی

در این جا به انواع مهلت ها در قانون آیین دادرسی مدنی شرح می پردازیم؛

مواردی که اصلا  نیازی به تعیین مهلت نیست و باید فورا رسیدگی شود به ترتیب زیر است.

۱– ثبت فوری دادخواست به وسیله مدیر دفتر دادگاه پس از وصول دادخواست

۱-۲-مدیر دفتر دادگاه باید پس از تکمیل  پرونده آن رافورا در اختیار دادگاه قرار دهد.

۱-۳-هر گاه طرفین دعوی محلی را که برای ابلاغ اوراق قضایی انتخاب کرده تغییر دهند باید فوری محل جدید را به

۱-۴-زمانی که در خواست تامین شده مدیر دفتر مکلف است پرونده را فورا به نظر دادگاه برساند و دادگاه بدون اخطار به طرف به دلایل در خواست کننده رسیدگی می کنند.

۱-۵-قرار تامین باید فوری به خوانده ابلاغ و پس از آن اجرا شود.

۱-۶-اگر مورد تامین محصولات باشند که در معرض تضییع هستند فورا باید ارزیابی و بدون رعایت تشریفات با تصمیم و نظرات دادگاه فروخته شود.

۱-۷-مدیر دفتر دادگاه موظف است فوری پس از امضای رای رونوشت آن را به تعداد اصحاب دعوی تهیه و به آنان جهت ابلاغ به مامور ابلاغ تسلیم نماید.

۱-۸-در صورتی که در ملک مورد تصرف عدوانی زراعت شده باشد اگر موقع برداشت محصول رسیده باشد متصرف عدوانی باید فورا محصول را برداشته و اجرت المثل را تادیه نماید.

۲- مهــــلت های دو روزه ؛

۲-۱-اعلام نقایص دادخواست بدوی توسط مدیر دفتر دادگاه ظرف دو روز به خواهان            ابلاغ می شود.

۲-۲-صدور قرار رد داد خواست توسط مدیر دفتر به علت معلوم نبودن خواهان یا محل اقامت او در ظرف دو روز از رسید دادخواست صورت می پذیرد.

۲-۳-تسلیم اوراق قضائی توسط مأمور ابلاغ دادگاه ظرف دو روز به خوانده ابلاغ می شود .

۲-۴- عودت اوراق قضائی توسط مأمور ابلاغ به علت معلوم نبودن نشانی خوانده ظرف          مدت ۲ روز انجام می شود .

۲-۵- رسیدگی به درخواست تبدیل تأمین دادگاه صادرکننده ظرف مدت ۲ روز انجام شود .

۲-۶- ارسال پرونده به مرجع تجدیدنظر توسط مدیردفتر دادگاه بدون ظرف ۲ روز پس از تقدیم دادخواست انجام می گیرد .

۲-۷- اعلام نقایص دادخواست تجدیدنظرخواهی توسط مدیردفتردادگاه از تاریخ وصول درخواست به مدت ۲ روز می باشد .

۲-۸- ارسال دادخواست تجدیدنظر و ضمائم آن به طرف دعوا از تاریخ وصول دادخواست ظرف ۲ روز خواهد بود .

۲-۹- اعلام نقایص دادخواست فرجامی به دادخواست دهنده توسط مدیردفتر از تاریخ            رسید دادخواست ظرف مدت ۲ روز خواهد بود .

۲-۱۰- ارسال پرونده به دادگاه از تاریخ وصول دادخواست اعسار ظرف مدت ۲ روز            خواهد بود .

۳- مهـــلت های سه روزه و پنج روزه :

۱-۳- دادخواست جلب ثالث(هریک از اصحاب دعوا که جلب ثالث را لازم بداند باید             ظرف ۳ روز پس از جلسه دادخواست را تقدیم کند)

۲-۳-پاک نویس و امضای رای دادگاه (ظرف ۵ روز از تاریخ صدور توسط دادرس)

به موجب حکم شماره ۱۹۴۶-۱۲/۱۱/۲۸ شعبه ۶ دیوان عالی کشور . اگر در دادگاه قبل از وقتی که برای رسیدگی تعیین کرده بود مبادرت به صدور حکم نماید حکم صادره نقض خواهد شد.

۴- مهـــلت های یک هفته ای

۱-۴-احضاریه گواه یا گواهان باید حداقل یک هفته قبل از تشکیل دادگاه به آنان ابلاغ شود.

۲-۴-هرگاه ظرف مدت یک هفته از تاریخ ابلاغ دستمزد کارشناس ایداع نشود کارشناسی از عداد دلایل خارج می شود.

۳-۴-در صورت اعتراض طرفین به نظر کارشناس ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ به دفتر دادگاه مراجعه و اعتراض خود را ارائه می دهند.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 168

در عقد رهن و معاملات وثیقه ای

 فصل حاضر اختصاص دارد به عقد رهن و معاملات وثیقه ای علت انتخاب این عناوین در فصل اول مربوط است به موضوع اصلی نوشتار و تحقیق پیش رو که همان وثیقه و فروش آن می باشد. چرا که وثیقه به عنوان یک مال و یا تضمین دیون و یا اهرمی برای ایفای تعهدات جایگاه خود را در عقد رهن و اقسام معاملات وثیقه ای همچون معاملات با حق استرداد و معاملات شرطی و رهنی نشان می دهد لذا کاربرد اصلی وثیقه در عقد و معاملات است.

مبحث اول : تعریف، اوصاف، عناصر و انواع عقد رهن

به طور کلی عقود دارای تعریف، عناصر و اوصاف مختص به خود می باشند که اصولاً این موارد در خصوص عقود معین در قانون و کتب حقوقی مورد اشاره و و بحث و بررسی قرار گرفته اند. با مطالعه هر یک ماهیت بحث در خصوص آنها روشن می شود؛ لذا در این مبحث قصد داریم ابتدا با ارائه تعریف از عقد رهن گفتار را آغاز نموده و در گفتار های بعدی عقد رهن را به لحاظ اوصاف عناصر و انواع بررسی نماییم.

گفتار اول : تعریف عقد رهن

برای تبیین هر واژه و کلمه که به صورت تخصصی در علوم مختلف به کار می روند یکی از شیوه های معمول شرح و توضیح واژه در لغت و اصطلاح است. چرا که گاهاً معنای لغوی و اصطلاحی کلمات علیرغم اینکه به یک ماهیت اشاره می نمایند اما تفاوتهایی نیز دارند و دامنه تعریف لغوی یک کلمه به طور معمول گسترده تر از معنای اصطلاحی آن کلمه می باشد و معنای لغوی عناصر تعریف اصطلاحی را

بند اول : تعریف لغوی

رهن در لغت به معنی ثبات و دوام است و معنای دیگر آن، گروگذاشتن، به قدر ارزش آن ‌پول ‌قرض‌ دادن است وگاه به معنای حبس نیز به کار می رود.[۱] در واقع با دادن رهن، مال و طلب مرتهن ثبات دارد. رهن مصدر یا اسم شیء مرهون می باشد.

 در کتب فقهی واژه رهن بدین سان تعبیر می گردد : رهن چیزی است که در گروی، وام و دین قرار می گیرد. واژه “الرهان” هم به همان معناست و در واقع جمع رهن است، ولی “رهان” چیزی است که برای شرط بندی و گروبندی[۲] در میان می گذارند. رهن و رهان  هر دو مصدرند، مثلاً : «رَهنت الرَّهن و راهنته رهاناً : اسم آن «رهین» و «مرهون» است (یعنی گرویی) آیه شریفه (فَرَهُونَ مَقبُوضَه) «فرهون» نیز خوانده شده است. برخی گفته اند در آیه (کُلُّ نَفسٍ بِمَا کَسَبَت رَهیِنَه)[۳]، واژه «رهین» بر وزن فعیل به معنای فاعل است. پس رهینه در این آیه یعنی پایدار و ثابت و بر پای دارنده کارهای خویش؛ و برخی نیز آن را به معنای اسم مفعول گرفته اند یعنی هر کس در گروی پاداش همان کاری که کرده است قرار می گیرد، و چون از واژه رهن و گرو، معنای ضبط و نگهداشتن تصور می شود، لذا رهینه به طور استعاره برای حبس و نگهداری به کار می رود. پس (بِمَا کَسَبَت رَهینَه) یعنی هر کس در حبس و ضبط چیزی است که کسب کرده است. «رَهِنتُ فَلانا» یعنی او را پابرجا کردم. «رَهِنتُ عِندَهُم» یعنی نزدش گرو گذاشتم .

فقهای امامیّه رهن را به «هوَ وَثیقَه لِلدَینِ» یا «وَثیقه الدِین المُرتَهِن»، «عقدُ شَرع لِلا سِتیثاقَ عَلی الدَینِ» تعریف کرده اند.[۴]

در حقوق فرانسه، اصطلاح  HYPOTHQUEبه وثیقه ای اطلاق می شود که اولاً، موضوع آن منقول است و ثانیاً، بدهکار خارج نمی­شود و در موعد پرداخت دین، طلبکار حق دارد آن مال را به فروش رسانده، طلب خود را وصول کند. درحقوق فرانسه، عقد رهن قراردادی است که موجب آن مدیون مالی را به عنوان وثیقه به طلبکار می دهد. این عقد، هم در اموال منقول و هم در اموال غیر منقول، قابل انعقاد بوده، ولی آثار و احکام آن در ارتباط با هریک متفاوت است.

بند دوم : تعریف اصطلاحی

در اصطلاح حقوقی عقد رهن عقدی است که به موجب آن، مدیون مالی را به عنوان وثیقه نزد دائن (طلب‌کار) می‌گذارد تا در صورت عدم پرداخت دین­، طلب‌کار بتواند از محل آن، دین خود را وصول کند.

 ماده ۷۷۱ ق.م. در تعریف عقد رهن مقرر می دارد : «رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.»

بعضی رهن را چنین تعریف کرده اند : «وثیقه ای است از برای طلب مرتهن » که در واقع، این تعریف مأخوذ از معنای لغوی است. بنابراین، رهن، شرعاً و عرفاً و لغتاً عبارت است از آنچه که راهن در مقابل دینش به عنوان وثیقه نزد مرتهن قرار می دهد .

اکنون به تعاریف اصطلاحی به دست آمده از رهن در کتب  فقهی و حقوقی  می پردازیم :

۱- محمود شهابی : درباره رهن که در لغت به معنی ثبات و دوام و در شرع به معنی وثیقه و گروی است برای مدیون که دین خود را از آن استیفاء کند یک آیه در قرآن مجید مورد استناد و استدلال شده است که آن آیه ۲۸۳ از سوره بقره است : « وَ اِن کُنتُم عَلَی سَفَرٍ وَ لَم تَجِدُوا کَاتِبَاً فَرَهَانٍ مَقبُوضَه فَاِن آمَنَ بَعضُکُم بَعضاً فَلیَودُّ الَّذی اَوتَمِنَ وَلیَتقّ رَبَّهُ وَ لَا تَکتُمُوا الشَّهادَه وَ مَن یَکتُمُهَا فَاِنَّهُ الم قَلبُه وَالله بِمَا تَعمَلُونَ عَلیم.»[۵]

۲- شهید ثانی : رهن وثیقه دین است و مانند سایر عقود به ایجاب و قبول نیاز دارد. ایجاب رهن عبارت است از (رَهِنتُکَ: به تو رهن دادم) یا )وَثِقتُکَ : به تو وثیقه دادم) یا (هَذَا رَهن عِندَک : این نزد تو رهن است) و هر لفظی مانند آن که همان معنا را برساند.[۶] 

۳- محمد عبده بروجردی : در مقایسه بین بیع و رهن می نویسد : هر چیزی که بیع آن صحیح باشد رهن آن نیز صحیح است چیزی که بیع آن صحیح نباشد رهن آن هم صحیح نیست زیرا بیع مختص است به اعیان و هر عینی که دارای مالیتی باشد.    
عکس قضیه بنابر قول مشهور که رهن منافع را صحیح نمی دانند مسلم است . اشکال در این است که بیع چیزی صحیح و رهن آن صحیح نباشد زیرا رهن اختصاص به اعیان خارجی دارد و لذا قبض نزد بعضی شرط صحت است و نزد بعضی دیگر شرط لزوم و استدلال کرده اند به آیه شریفه «فَرهان مَقبوضَه» و به این خبر« لَا رَهنٍ اِلَّا مَقبوضا». پس قاعده مطرد است در عکس قضیه نه در طرد آن، زیرا دائره رهن از لحاظ شرط بودن قبض در آن تنگ تر از دائره بیع است.[۷]

۴- مؤلف مناهج : در تعریف رهن گفته است : «الرَهنَ لِجَعل المالَ وَثیقه لَذینَ ثابِت علی الراهنَ لِیَستوفی مِنه المُرتَهِنُ حَقه اِذا تَعدر اِستیفائه مِمَن هوَ عَلیه.»   
یعنی رهن عبارت است از اینکه مالی وثیقه دینی قرار داده شود که بر ذمه راهن است به منظور اینکه مرتهن ، حق خود را در صورت تعذر استیفاء آن متعهد از محل وثیقه وصول کند.[۸]

حال که تعریف لغوی و اصطلاحی رهن را بررسی نموده ایم در کنار این مفهوم دو مفهوم دیگر که مبنای نزدیکی به لحاظ اثر و ماهیت به عقد رهن دارند به ذهن متبادر می گردد. این دو، هر یک ماهیت جداگانه ای به لحاظ منشاء با عقد رهن دارند، که منظور نگارنده یکی عقد قرض و دیگری وثیقه می باشد. به عنوان مثال وثیقه در اذهان عموم مردم در بداهه امر، رهن و به رهن گذاردن را یاد آور می شود که البته تعبیری نادرست است چرا که رهن عقد است و وثیقه مال؛ به معنای دیگر وثیقه یکی از ارکان عقد رهن است و مالی است موجود در خارج (اعم از منقول یا غیرمنقول) که به عنوان وثیقه به بستانکار می دهد تا اگر بدهی خود را در سررسید ندهد از محل فروش آن طلب بستانکار داده شود. یعنی در حقیقت مالی که به عنوان گرو نزد طلبکار یا امین او به رهن گذاشته می شود را وثیقه می گویند.

البته وثیقه گاهی برای تضمین اجرای تعهد یا حسن اجرای تعهد معین سپرده می شود که در این موارد در زمان سپردن وثیقه دین وجود ندارد و این وجه تمایزی است میان رهن و وثیقه به واسطه عدم یا وجود دین در زمان انشاء عمل می باشد؛ مانند کسی که مسئولیت حفاظت از کارگاهی را دارد و مالی را به عنوان وثیقه می سپارد تا اگر در اثر سهل انگاری او در نگهبانی ضرری متوجه صاحب کارگاه شد از محل وثیقه خسارت مطالبه گردد.

بیت(ع) الاحیاء التراث العربی، سال ۱۳۶۲، ص ۲۵۹٫

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 172

اوصاف عقد رهن

این گفتار اختصاص دارد به اوصاف عقد رهن؛ اوصاف این عقد عبارتند از تبعی بودن عقد، عینی بودن عقد رهن و جایز بودن از سوی مرتهن و لازم بودن از سوی راهن که مورد اخیر تنها اختصاص به این نوع از عقد دارد. در ادامه مطلب این اوصاف را در سه بند بررسی می نمائیم.

بند اول : تبعی بودن عقد رهن

تبع در لغت فارسی به معنای پیروی‌کردن، ازپی‌کسی‌رفتن، پیروی، پیرو، کسی ‌که ‌دنبال ‌دیگری ‌برود و پیروی ‌کند آمده است[۱]. عقد تبعی یعنی عقدی که بتوان آثار آن را در سبقه یک ارتباط حقوقی دیگر جستجو نمود. منظور از تبعی بودن عقد رهن هم به همین معناست. بنابراین عقد رهن هم باید مسبوق به دینی باشد، تا مالی وثیقه آن قرار گیرد. به بیان دیگر مادامی که دین باقی است و به سببی از اسباب قانونی همچون تهاتر، ایفاء دین، ابراء و یا تبدیل تعهد، شخص مدیون بری الذمه نشود، رهن همچنان استوار است و تا زمان عدم وصول دین پابرجا خواهد ماند و در صورت مرتفع شدن سبب دین عقد رهن به خودی خود منفک می شود. همین اثر موجب شده است عقد رهن از عقود معینی باشد که در آن تعیین مدت در نظر گرفته نشود.[۲]

با توجه به مقرراتی که راجع به عقد ضمان مقرر است در ماده ۶۹۱ ق.م. بیان شده است که، ضمان عقدی که سبب آن ایجاد اما هنوز دین محقق نشده است جایز است؛ سؤالی که در باب رهن مطرح می شود این است که آیا رهن دادن مالی بابت دینی که سبب آن ایجاد شده است صحیح است یا خیر؟      

بعضی از نویسندگان حقوق مدنی معتقدند دادن وثیقه بابت دینی که صرفاً سبب آن بوجود آمده است اما دین بوجود نیامده است، منحصراً در عقد ضمان وحواله جایز است و این استدلال را در باب عقد رهن جایز نمی شمارند.

در مقابل برخی دیگر از استادان بر این باورند که اگر دین موجود نباشد، اما سبب آن بوجود آمده باشد دادن وثیقه صحیح است. مثلاً در عقد جعاله جاعل به عامل گوید : «اگر خودروی من را که به سرقت رفته است پیدا کنی یک میلیون تومان اجرت خواهی گرفت» عامل که به ملئ بودن جاعل اطمینان خاطر ندارد، از او طلب رهن می کند. در این مورد هنوز جاعل مدیون عامل نشده است اما سبب «دین» که عقد جعاله می باشد بوجود آمده است.

به هر ترتیب دیدگاه هر یک از صاحب نظران در این خصوص هر چه باشد، بعید است خدشه ای به وصف تبعی بودن عقد رهن وارد آید.

بند دوم : عینی بودن عقد رهن

لازم است قبل از بیان هر مطلبی در خصوص عینی بودن عقد رهن یک مقدمه مختصری راجع به یکی از تقسیم بندی های عقد ارائه دهیم.

قرارداد‌هایی که برطبق قانون منعقد می‌شوند، از یک ‌سری اصول و قواعد خاصی پیروی می‌کنند. اصل در لغت به معنی پایه، اساس و قاعده می‌باشد.[۳] قانونگذار بیشتر این اصول و قواعد مشترک را، در مواد ۲۱۹ الی ۲۲۵ ق.م.، تحت عنوان قواعد عمومی قراردادها معرفی کرده و به بررسی آنها پرداخته است. ‌یکی از این اصول مشترک اصل رضایی بودن قراردادها است. اگر چه قانونگذار در مبحث قواعد عمومی، از این اصل ذکری به میان نیاورده، لیکن این تأسیس حقوقی از ماده‌ی ۱۹۱ ق.م. قابل استنباط می‌باشد.

معنا و مفهوم اصل رضایی بودن قراردادها در علم حقوق این است که تمام عقود رضایی هستند، یعنی برای تشکیل شدن فقط به توافق (ایجاب و قبول) طرفین معامله نیاز دارد مگر اینکه قانونگذار برای تحقق آن رعایت تشریفات خاصی را پیش‌بینی نموده باشد. رعایت این تشریفات عقود را به دو دسته رضایی و تشریفاتی تقسیم می کند.[۴]

عقد رضایی قراردادی است که به صرف توافق اراده‌ی طرفین واقع می‌شود، به شرطی که این توافق به نحوی از انحاء بیان و ابراز شده ‌باشد.[۵] بنابراین برای انعقاد عقد رضایی به تشریفات خاصی مانند به کاربردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیازی نداریم و همین که شرایط اساسی برای صحت معامله[۶]، موجود باشد، عقد واقع می شود.[۷]

 در مقابل عقد تشریفاتی قراردادی است که علاوه بر شرایط اساسی صحت معامله، باید تشریفات خاصی را برای انعقاد آن به کار بست و صرف توافق طرفین برای وقوع آن کافی نمی‌باشد. به عبارت دیگر برای تحقق عقد تشریفاتی، طرفین باید اراده‌ی خود را به شکل خاصی که قانون معـین می‌کند ابراز کنند.[۸] به عنوان مثال، در عقد هبه، علاوه بر توافق طرفین، لازم است که هدیه، از طرف هدیه دهنده به هدیه گیرنده تسلیم شود و تحت اختیار وی قرار بگیرد. در غیر این صورت عقد باطل است.[۹] 

اکنون که تفاوت بین تشریفاتی و رضایی بودن عقود را با مقدمه فوق تبیین نمودیم جای آن دارد که بدانیم عقد رهن به واسطه لزوم قبض در آن از گروه عقود رضایی خارج می گردد و در گروه عقود تشریفاتی قرار می گیرد.[۱۰] رکن تسلیم در این عقد آن را در دایره شمول عقود عینی قرار می دهد چراکه عقد عینی عقدی است که تا موضوع عقد تسلیم نشود آن عقد واقع نمی گردد.[۱۱] به بیان دیگر عقد عینی در حقیقت نوعی عقد تشریفاتی است که علاوه بر قصد طرفین به تسلیم مورد معامله نیز احتیاج دارد و عقد رهن به واسطه وجود عنصری به نام قبض از جمله عقود تشریفاتی است.

بند سوم : جایز بودن از سوی مرتهن و لازم بودن از سوی راهن

لازم است قبل از بیان اینکه عقد رهن به لحاظ لازم و جایز بودن نسبت به طرفین چه حکمی دارد ابتدا عقد لازم و جایز را از دیدگاه قانون تعریف نمائیم. به موجب ماده ۱۸۵ ق.م. «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند مگر در موارد معیّنه.» همچنین در ماده ۱۸۶ ق.م. عقد جایز چنین تعریف شده است: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتوانند هر وقتی بخواهند فسخ کنند.»

  در میان عقود معین تنها عقد رهن می باشد که در آن هم لزوم به پایبندی دیده می شود و هم جواز عدول از ماندن در آن. این مشخصه را قانون برای عقد رهن تجویز نموده است. چراکه به موجب ماده ۷۸۷ ق.م «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ولی راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحای قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد.» البته جایز شمردن عقد رهن از جانب مرتهن تا زمانی خالی از انتقاد بود که با مواد دیگری از قانون در تضاد نبوده و حقوق افراد را با چالش روبرو نمی نمود تا اینکه ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت به تصویب رسید و اساس جایز بودن عقد رهن را برای مرتهن با تردید مواجه نمود که در مباحث بعدی در خصوص مقررات این ماده که در سال ۱۳۸۶ اصلاح شده است مطالبی خواهیم داشت. با نگاهی به قانون مدنی از صراحت ماده ۷۸۷ چنین بر می آمد که مرتهن هر زمان می تواند موجبات فسخ عقد رهن را فراهم نماید و از سوی دیگر ماده مؤخر التصویب قانون ثبت مورخ سال ۱۳۲۰ اساس این حق را متزلزل می کرد زیرا مبنای این ماده بر این پایه بود که هیچ راهی جز استیفای حق از عین مرهون برای طلبکار باقی نمی ماند. نتیجتاً تبصره ۶ ماده ۴۴ قانون ثبت اصلاحی سال ۱۳۵۱ همه معزلات را از میان برداشت و اینگونه مقرر نمود : «در مورد معاملات رهنی، بستانکار می تواند از رهن اعراض نماید. در صورت اعراض، مورد رهن آزاد و عملیات اجرائی بر اساس اسناد ذمه خواهد بود.»[۱۲] علی ایحال در حقوق ما جایز بودن از سوی مرتهن و لازم بودن از سوی راهن مشخصه عقد رهن شناخته شده و در شمار اوصاف این عقد قرار گرفته است. «موجب این امر آن است که رهن وثیقه طلب مرتهن می باشد و چنانچه او راضی شود که طلبش بدون وثیقه باشد نمی توان او را ملزم به داشتن وثیقه نمود زیرا او منتفع از رهن است ولی راهن مدیون که رهن را برای وثیقه بدهی خود به مرتهن می دهد نمی تواند مادام که آن را ادا نکرده است به ضرر مرتهن رهن را مسترد دارد.»[۱۳]

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 167