عناصر عقد رهن

موضوع این گفتار عناصر عقد رهن است. با مطالعه کتب حقوقی بدین نتیجه دست یافتیم که هشت عنصر را می توان در خصوص عقد رهن متصور شد. عناصر هشتگانه متشکل از: وجود دین، لزوم عین بودن مورد رهن، قابلیت تسلیم و تسلّم عین مرهونه، اقباض مورد رهن، عدم ذکر مدت برای رهن، قابلیت فروش عین مرهونه، قابلیت تملک و تصرف مرتهن در عین مرهونه و امکان تعدّد مرتهن می باشد. موارد فوق در هشت بند معرفی می شود.

بند اول : وجود دین و بررسی دین بودن مورد رهن

یکی از عناصر اصلی در عقد رهن وجود دین است و همانطور که بیان شد وصف تبعی بودن نیز متوجه همین مطلب بود. در کتب حقوقی دین چنین تعریف شده است : « تعهدی است که بر ذمه شخصی بنفع کسی وجود دارد که از حیث انتساب آن به بستانکار، طلب نامیده می شود و از حیث نسبتی که با بدهکار دارد دین یا بدهی نام دارد. قرض اخص از دین است گاهی لفظ دین را بجای قرض بکار می برند از باب ذکر عام و اراده خاص.»[۱] منظور از دین تنها پول نیست بلکه شامل هر مالی است که بر ذمه قرار می گیرد. این دین می تواند ناشی عقد باشد مانند عقد قرض و یا یک الزام حقوقی خارج از عقد بوده مانند باقی مانده ثمن یک معامله و یا نفقه ایام زوجیت که به بر ذمه شوهر به موجب عقد نکاح قرار می گیرد.

 در عقد رهن سبب دین صرفاً باید مشروع باشد و وجود آن دارای اهمیت است چراکه که با نگاهی به ماده۷۷۱ ق.م. با تکیه بر لفظ داین و مدیون می توان دریافت که عقد رهن بدون وجود دین متصور نیست. این ماده مقرر داشته : «رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.» در نتیجه دین را می بایست به عنوان یکی عناصر اصلی عقد رهن تلقی نمود.

اما شایسته است در اینجا با توجه به مناسبت موضوع این بند بحثی را راجع به رهن دین مطرح نمائیم چراکه شکی درلزوم وجود دین در عقد رهن باقی نماند، اما باید دید آیا رهن دین که بحث اختلافی بین اساتید حقوق و فقها امامیه است صحیح است یا خیر و اینکه چرا تلقی رهن دین در مراودات حقوقی بین الطرفین دچار چالش است. از این روی در ادامه این موضوع را از منظر فقها و اساتید با توجه به دیدگاه قانون مدنی بررسی می نمائیم.

الف) رهن دین از دیدگاه فقهاء          

با توجه به اینکه مورد رهن باید عین معین باشد، نتیجه گرفته می شود که رهن دین یا منفعت، باطل است. این نتیجه ای است که بعضی فقها از این شرط استنباط کرده اند و نسبت به آن، ادعای شهرت نیز شده و این استدلال در قانون مدنی ما انعکاس یافته است، حال آنکه مساله در میان خود فقها، مورد اختلاف بوده و بسیاری از محققان، آن را نپذیرفته اند.  

دلیل بطلان رهن ممکن است یکی از امور ذیل باشد :[۲] 

۱- آیه مربوط به رهن را منصرف به  رهن عین بدانیم چون در آیه آمده «فرهان مقبوضه» و ظاهراً این عین معین است که قابلیت قبض و اقباض را دارد.

۲- اجماعی که در سرائر و غنیه بر بطلان رهن دین ادعا شده است، که اگر واقعا چنین اجماعی احراز شود، سه دلیل کافی است.[۳]   

۳- ادله مربوط به رهن، در عین بودن مورد رهن، ظهور دارد؛ ولو این ظهور با کمک شهرت در اعتبار عین بودن رهن تقویت شود بازهم قابل استناد است.      

۴- اصل عملی؛ بدین معنا که شک داریم آیا برخلاف ظاهر ادله، رهن دین هم صحیح است یا نه، اصل عدم صحت است.          

دلایل مزبور هر چند قابل خدشه است، می تواند به عنوان مستند قائلان به بطلان رهن دین ارائه شود، اما غیر از دلایل فوق، دلایل دیگری نیز مطرح شده که به علت پیامدهای فاسدی که دارد، اصول قابل قبولی نمی باشد و نمی تواند مستند این ادعا قرار گیرد.[۴] 

۵- یکی از شرایط معتبر در رهن، قبض مورد رهن است که در بند چهارم بدان خواهیم پرداخت، علی ایحال نظر به اینکه دین بنا به ماهیت کلی آن در خارج وجود ندارد، یعنی نمی توان آن را به قبض داد و آنچه را که مدیون می پردازد، خود دین نیست، بلکه مصداقی از آن مفهوم کلی است رهن دین مورد تردید است.

از میان فقها صاحب جواهر قائل به صحت رهن دین است و استدلالاتی هم آورده است. به نظر صاحب جواهر نمی توان مسئله شرطیت قبض را مستند و دلیل بطلان رهن دین دانست، زیرا :       

اولاً : مقتضای چنین دلیلی آن است که اگر قبض را در تحقق رهن شرط بدانیم، رهن دین صحیح نیست، حال آنکه فقهایی که قائل به شرطیت قبض هم نشده اند (مانند علامه حلی در قواعد) باز رهن دین را صحیح ندانسته اند.      

ثانیاً : اگر قبض را شرط لزوم عقد رهن بدانیم نه شرط صحت آن، رهن دین صحیح است. نهایتاً می­توان گفت تا قبض دین صورت نگیرد، بصورت لازم در نمی آید. اما صاحب غنیه با اینکه قبض را شرط لزوم عقد رهن می داند، رهن دین را منع کرده است.

ثالثاً : مفهوم قبض در رهن همان است که در بیع صرف و هبه شرط شده و شکی نیست که با تعیین مدیون، قبض دین محقق می شود و به آنچه اداء می گردد، «دین» اطلاق می شود، هر چند که فردی از افراد کلی باشد.

رابعاً : اگر دینی که به رهن گذاشته می شود، برعهده خود مرتهن باشد، دیگر این دلیل کاربردی ندارد، چون دین در قبض مرتهن قرار دارد، پس باید رهن دین در چنین فرضی صحیح باشد، با اینکه قائلان به بطلان رهن دین بین این فرض و غیره تفاوتی نمی گذارند.     

۶- برخی بر این باورند که فلسفه وجودی رهن آن است که به استیفاء ما فی الذمه، اطمینان نیست، لذا برای اطمینان خاطر از وصول طلبش، برای ادای دین، وثیقه می خواهد. حال چطور ممکن است دین دیگری را بعنوان وثیقه دین اول قبول کرد.          

به نظر صاحب جواهر، این دلیل هم بطلان رهن دین را بطور کلی ثابت نمی کند، زیرا :

اولاً : در جایی که دین قبض شود و در اختیار مرتهن قرار گیرد، این دلیل کاربرد ندارد، خصوصاً در حالتی که دین به عهده خود مرتهن باشد.

ثانیاً: مردم از حیث خوش حسابی و وضعیت و اعتبار مالی یکسان نیستند، چه بسا دیون بعضی افراد حتمی الوصول تلقی شود و بتوان آن را بعنوان وثیقه پذیرفت، اما در مورد بعضی دیگر امیدی به بازپرداخت دین نباشد.

۷- در ریاض و برخی کتب، دلیل دیگری در رابطه بین بطلان رهن دین و قبض آورده شده است،  بدین بیان که در رهن دین، شک داریم آیا مفهوم قبضی که وجودش در تحقق رهن شرط است، بوجود آمده باشد، زیرا ظاهر نصوص وارده حاکی از آن است که آنچه به قبض داده        می شود، باید خود رهنی باشد که موضوع عقد قرار گرفته نه فردی از افراد آن، ولو اینکه قبض عرفی به آن اطلاق شود، چون قبضی که از ادله به ذهن متبادر می شود، ملازمه ای با قبض عرفی رهن ندارد.

عده ای از قائلان پا را فراتر گذاشته اند، گفته اند در مورد دین، قبض عرفی هم در بعضی موارد وجود ندارد، مثل موردی که دین در ملکیت دائن باقی مانده باشد، هر چند وقتی دین به خود مدیون منتقل شده باشد، حکم مقبوض را دارد. اما در چنین فرض هم اطلاقات قبض در موارد منصرف به قبض حسی است، بنابراین تعجبی ندارد که حتی کسانی که قبض را شرط تحقق عقد رهن نمی دانند، رهن دین را مجاز ندانند، چون در مورد دین، قبض حسی آن امکان ندارد.

به نظر صاحب جواهر این استدلالها هم ضعیف است چون تماماً مبتنی بر ادعاهایی است که دلیلی بر اثباتشان ارائه نشده است، بلکه می توان دلایلی بر خلاف آنها ارائه داد. چون همانگونه که ذکر شد، مسأله قبض در رهن، تفاوتی با سایر عقودی که قبض در آنها شرط شده ندارد. از سوی دیگر، رهن مال مشاع نیز به رهن کلی برمی گردد، ولی صحیح تلقی شده است، چون به بیان سابق در این موارد هم وثوق و اطمینان خاطر برای مرتهن ایجاد می شود.[۵]

صاحب جواهر در نهایت به این نتیجه می رسد که باید بدون شک قائل به صحت رهن دین شد، همانگونه که در کتاب متون فقه شهید اول این احتمال بیان شده است، با اینکه شهید اول قبض را شرط صحت رهن می داند، بنابراین پذیرش مسأله در صورتی که قبض را تنها شرط لزوم عقد بدانیم، روشن­­تر است چه رسد به اینکه به کلی قبض را در تحقق یا لزوم عقد رهن، شرط ندانیم.

به هر حال شهرت علمی قائلان به بطلان رهن دین و استدلالهایشان، نویسندگان قانون مدنی را قانع ساخته است که رهن دین را باطل بدانند و اعلام دارند که «مال مرهون عین معین باشد…» (ماده ۷۷۴ ق.م.) در حالی که هم جامعه کنونی نیاز به رهن اعیان کلی و دیون دارد و هم مبانی استدلال مربوط به بطلان رهن به شدت مورد انتقاد است.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 167

تعاریف و مفاهیم

طرح بحث :

تسلیم مبیع یکی از آثار عقد بیعی می باشد که به صورت صحیح منعقد شده باشد.بنابراین برای آشنایی بیشتردراین فصل به اختصار در مورد مفهوم مبیع و اوصاف آن و همچنین مفهوم تسلیم و تسلم و موضوع آن سخن خواهیم گفت و در جای خود به بررسی فروعات وارد بر موضوع نیز می پردازیم تا زمینه ای را برای ورود به مبحث اصلی فراهم کرده باشیم.

مبحث اول : مبیع

با توجه به تعریفی که از بیع در قانون مدنی آمده است اوصافی مانند تملیکی بودن،معاوضی بودن و عین بودن مبیع، بدست می آید .[۱] معوض بودن نشان می دهد که بیع  دارای دو موضوع می باشد:

۱- مبیع یا مثمن

۲- ثمن

در نظام های گوناگون حقوقی در اینکه مبیع باید عین باشد اتفاق نظر دارند . و اگر در عقدی مالی انتقال پیدا کند که از انواع عین نباشد،جزء عقد بیع محسوب نمی شود. مانند تملیک منفعت که از عقود اجاره است نه بیع .در حالی که ثمن می تواند هر مالی باشد . در این مبحث به مبیع و ویژگی های آن می پردازیم.

گفتار اول : مفهوم مبیع

مبیع را می توان اینگونه تعریف کرد : «عین مال موجود در خارج و یا عین کلی در ذمه که معوض در عقد بیع است و در برابر عوض ، به طرف تملیک می شود و آن را مثمن هم گفته اند . » [۲] قانون مدنی به پیروی از فقه ، عقد بیع را در صورتی صحیح می داند که مبیع آن «عین» باشد .

عین در لغت عبارت است از :«ذات هر چیز ،نفس شی و آنچه در خارج تحقق دارد» [۳]عین مالی است که وجود خارجی داشته و وجودش وابسته به مال دیگری نیست . و دارای ابعاد سه گانه (طول و عرض و عمق) است. پس مبیع حتماً باید از اعیان باشد پس هیچ یک از حق و منفعت و انتفاع،مبیع واقع نمی شود.[۴]در حالی که ثمن می تواند هر مالی باشد . بنابراین نه تنها این قید سبب خارج شدن تملیک منفعت از تعریف بیع می شود،نقل و انتقال «حقوق» مانند حق خیار ،حق تحجیر و نیز امتیازات را هم از تعریف خارج می کند.در این صورت می توان گفت هر مالی  که مبیع باشد می تواند به عنوان ثمن قرار بگیرد .در حالی که بعضی از اموال می توانند به عنوان ثمن باشند در حالی که نمی توانند مبیع قرار بگیرند.

گفتار دوم : اقسام مبیع

 با توجه به قانون مدنی [۵] فروش اموال به چند قسم صورت می گیرد.

بند اول: عین معین و یا در حکم آن

 الف) عین معین

مالی است که وجود مشخص و متمایز خارجی و قابل اشاره دارد و در حین عقد در عالم خارج موجود است و همان مورد معامله جزئی را گویند که عین شخصی و خارجی هم نامیده می شود.مانند آن درخت ،این خانه .

در حقوق کامن لا[۶] به آن «Identified goods» یا «Personal chattels »گفته شده است و به کالایی گفته می شود که اختصاصاً برای ایفای تعهد در عقد بیع تعیین گردیده و در زمان انعقاد عقد موجود است.در حقوق انگلیس علاوه بر قابل لمس و اشاره بودن عین منقول به قابل رویت بودن نیز تحت عنوان عین شخصی اشاره شده است .[۷]

عین معین می تواند به دو صورت«مفروز» و «مشاع» باشد . «مفروز» عینی است که تمام آن متعلق به یک شخص باشد مانند خانه ایی که منحصراً متعلق به محمد است و شریکی در آن ندارد. و«مشاع» مالی است که در آن واحد بیش از یک مالک داشته باشد و سهام هر مالک را نتوان در خارج تمیز داد. هر ذره ای از اجزای عین معین مشاع ، متعلق حق تمام شرکا است وهیچ شریکی نمی تواند ادعا کند که بخشی از آن عین سهم اختصاصی اوست . مگر اینکه با توافق طرفین یا به حکم دادگاه افراز شود.

اگر مبیع عین معین باشد کافی است که مقدار،جنس و وصف مبیع را هر یک از طرفین بدانند و لازم نیست که توافق در این باره صورت گیرد . چنانچه مبیع عین معین باشد چه مفروز و چه مشاع به محض انعقاد عقد ، مبیع در مالکیت مشتری قرار می گیرد.

ب) کلی در معین

 اگر موضوع تعهد،مقدار معینی از مالی که اجزای آن برابر باشد آن را در حکم عین معین یا کلی درمعین می نامند . منظور از متساوی الاجزاء و برابر بودن این است که از هر حیث مانند وصف ، عنوان و … مساوی باشد .از این جهت به آن«مقدارکلی از شی متساوی الاجزاء» یا«کلی در معین» نیز می گویند.مانند ۱۰۰ کیلو برنج از ۵۰۰ کیلو برنج موجود در انبار. این که کدام ۱۰۰ کیلو برنج است مشخص نیست مانند کلی. اما چون ۵۰۰ کیلو برنج موجود در انبار مشخص است مانند معین است .

سوالی که در این قسمت مطرح می شود این است که مال مشاع با کلی در معین چه تفاوت هایی با هم دارند؟در پاسخ می توان گفت که در مال مشاع که بیش از یک مالک دارد، کلیه شرکا در ذره ذره مال مشاع شریک هستند اما اگرمال بصورت کلی در معین باشد خریدار مالک بخش معینی از مبیع است .به عنوان مثال اگر محمد مالک  از برنج موجود در انباری باشد این شخص در ذرات کل برنج موجود در انباری مالکیت مشاعی دارد یعنی در ذره ذره کالای موجود در انبار شریک  است .در حالی که اگرمالکیت او به صورت کلی درمعین باشد خریدار در بخش معینی از مال موجود در انباری مالکیت دارد.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 175

عین کلی فی الذمه

عینی است که مصادیق متعدد دارد و بر افراد زیادی قابلیت صدق دارد و هنگام بیع اوصاف یا مقدار آن ذکر می شود. مثل  ده تن برنج ، بدون آنکه مشخص شود . در مورد مبیع کلی وجود آن در حین انعقاد بیع از شرایط صحت نیست . نمونه این گونه اموال در عالم خارج فراوان است و هر یک را در مقام  ایفای تعهد می توان جای دیگری تسلیم کرد . به این قبیل اموال مثلی هم گفته می شود .

در مبیع کلی باید درباره مقدار ، جنس و وصف مبیع توافق صورت گیرد و مبهم ماندن هر یک از آن ها سبب بطلان می شود.زیرا فروشنده باید بر اساس اوصاف تعیین شده در عقد ، مبیع را انتخاب کند و تعهد خود را انجام دهد.

 به عبارت دیگر مدیون در این نوع از بیع موظف نیست که در مقام وفای به عهد مال معینی را به طلبکار بدهد بلکه باید فردی را انتخاب کند که شرایط موضوع تعهد را دارا باشد.[۱]مبیع کلی را به دلیل اینکه وجود خارجی ندارد و وجود اعتباری آن در ذمه بایع تعلق می گیرد کلی فی الذمه می گویند.مانند مبیع در بیع سلف یا مانند اینکه شخصی دو تن برنج طارم محصول سال آینده را به خریدار بفروشد.

بند سوم: روش رفع ابهام از هریک از اقسام مبیع

شخص کردن مبیع با توجه به طبیعت آن  عرف و عادت محل معامله است .قانون مدنی در این رابطه در ماده ۳۴۲ مقرر می دارد:«مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن و کیل یا عدد یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است»

رفع ابهام از اقسام مبیع به طریق ذیل به عمل می آید:

الف)اگر مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد باید اوصافی که مشخص کننده ارزش آن نزد طرفین است معلوم شود .بنابراین اگر مبیع از اموال باشد که با دانستن اوصاف کیفی از آن رفع ابهام می شود ، دیدن ومشاهده ی آن کفایت می کند مانند ساختمان و حتی می توان به وسیله گفتن اوصاف نیز از آن رفع ابهام نمود و دیگر نیاز به مشاهده آن نخواهد بود .به همین علت است که قانون مدنی مقرر می دارد که شخص کور می تواند شخصاً به طریقی غیر از معاینه و یا به وسیله شخص دیگر هرچند آن شخص طرف معامله باشدکه جهل را برطرف کند، خرید و فروش کند.باتوجه به اینکه ، در هنگام معامله مبیع باید معلوم ومعین باشد ومبهم و مردد نباشد حال این سوال به ذهن خطور می کند که اگر مبیع هنگام عقد معین نباشد ولی قابلیت تعیین در آینده را داشته باشد آیا چنین عقدی صحیح است؟ مانند فروش اسب برنده در مسابقه فردا.در حقوق فرانسه چنین قراردادی را صحیح می دانند.[۲] ولی پذیرش چنین عقدی در حقوق ایران با توجه به ماده۳۴۲ که استنباط می شود که در هنگام انعقاد عقد مبیع باید معلوم و معین باشد و به جهت مردد بودن مبیع بین چند چیز، عین مبیع مجهول  و بدین وسیله معامله غرری می شود دشوار است .

به نظر می رسد برای نفوذ چنین عقدی بیان کرد که «رویه قضایی می تواند آن را به این اعتبار که وصف چابک ترین اسب بر سایر اوصاف چیره است و آنها را در حکم چند چیز مثلی قرار می دهد نافذ شناسد.»[۳]هرگاه اشیایی که یکی از آنها مورد بیع قرار گرفته و از حیث ارزش و اوصاف یکسان باشد مانند یکی از بخاریهای ارج موجود در فروشگاه معین که در این مورد نمی توان بیع را به دلیل معین نبودن فرد مبیع ،باطل دانست چون مبیع به منزله کلی در معین است و نباید در نفوذ چنین عقدی تردید کرد.[۴]

و همچنین اگر فروشنده ای پیشنهاد فروش یکی از دو چیز را که ارزش برابر ندارند بدهد و بهای هریک را معین بسازد و به مشتری اختیار دهد که هر کدام را که بخواهد انتخاب کند ،تردید در درستی بیع روا نیست. زیرا در واقع ایجاب فروشنده ترکیبی از دو پیشنهاد گوناگون است و خریدار هر کدام را که انتخاب کند ،موضوع عقد بیع همان است وعقد در زمان قبول واقع می شود و چون در این لحظه مبیع معین است عقد نسبت به آن منعقد خواهد شد.[۵]و ممکن است به جای بیان اوصاف کیفی ، مقداری از آن جنس را به عنوان نمونه ارائه دهند مثلاً اگر شخصی چند میز را که در یک انبار است بخرد که در حال حاضر به دلیل بسته بودن در انبار قادر به مشاهده همه نیست ، مالک  می تواند بجای آنکه اوصاف آن را ذکر کند ، یکی از میزها را به آن خریدار نشان بدهد و بگوید میزهای موجود در انبار مانند این است و شخص مزبور از روی نمونه میزها را  خریداری می کند ولی در این نوع از عین ،چنانچه مبیع بر خلاف اوصاف مذکور با نمونه باشد مشتری خیار فسخ خواهد داشت. و اگر از اموالی باشد که اطلاع از آن تنها بوسیله دانستن اوصاف کمی باشد باید اوصاف کمی آن را بیان کنیم مانند گندم که دانستن اوصاف کیفی نمی تواند مقدار ارزش آن را معلوم کند. بلکه باید اوصاف کمی آن را بیان کنیم .بنابراین در صورتی که عین معین و یا در حکم معین باشد ،ممکن است ازطریق توصیف یا مشاهده، جنس ، مقدار و کیفیت مشخص شود.

ب) اگر مبیع کلی باشد باید تمام اوصافی که در ارزش آن تأثیر دارد اعم از اوصاف کمی و کیفی نزد طرفین مشخص باشد .این اوصاف عبارتند از مقدار، جنس و وصف مثلاً اگر کسی می خواهد چیزی را بخرد مانند برنج باید بداند چه جنس(برنج) دارای وصف(طارم) و مقدار(۱۰۰ کیلو)مورد معامله است .اگر این اوصاف مبهم بماند در صورت بروز اختلاف دادرس نمی داند که فروشنده را به چه چیزی محکوم کند.این اوصاف باید در ضمن عقد معلوم شود و باید در خصوص آن اوصاف توافق صورت گیرد و عقد برمبنای آن منعقد شود.

نکته ایی که باید به آن توجه شود این است که اگر فروشنده مبیع کلی، در انتخاب مصداق مبیع به دلیل تفاوت در مصداق های خارجی آن با مشتری دچار اختلاف نظر شود .فروشنده ملزم نیست که از فرد اعلای ایفاء کند بلکه باید مبیعی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد.ممکن است برای معلوم شدن مبیع ، مقداری از آن به عنوان نمونه ، ارائه داده شود.در این صورت رفع ابهام به عمل آمده و عقد صحیح است و اگر مورد مبیع مخالف با نمونه باشد ،در کلی فی الذمه موجب خیار فسخ نخواهدشد. بلکه بایع ملزم می شود که مبیع را مطابق نمونه تسلیم مشتری کند.مگراینکه الزام او ممکن نباشد وبه وسیله دیگری نیز نتوان مبیع را تهیه کرد .[۶]

تفاوت رفع ابهام در مبیع معین و کلی این است که در اولی علم طرفین کافی است .درحالی که«توافق طرفین»در مورد وصف و جنس ومقدار در دومی ضروری است .

گفتار سوم : اوصاف مبیع

برای آنکه عقد بیع به صورت صحیح منعقد گردد مبیع باید دارای اوصافی باشد. در این گفتار به بررسی این شرایط و اوصاف می پردازیم.

بند اول : مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی باشد.

ابتدا برای روشن شدن موضوع مال را تعریف می کنیم. مال چیزی است  که دارای ارزش اقتصادی باشد. ارزش اقتصادی داشتن مال نسبی است یعنی ممکن است ؛ یک شی نسبت به یک شخص مالیت داشته باشد و نسبت به شخص دیگر مالیت نداشته باشد.یا یک مال در یک زمان و مکان مالیت داشته باشد و در مکان و زمان دیگر مالیت نداشته باشد . مانند هوا که در عمق آب و یا در خارج از جو ارزش اقتصادی دارد ولی در حالت معمول از چنین ارزشی برخوردار نیست.

دیوان کشور نیز در رای شماره ۵۸۹۲-۱۰/۱۱/۱۳۳۸ هیأت عمومی،نسبی بودن مفهوم مالیت را پذیرفته است .زیرا استدلال می کند :«…چون شرکت نسبت به موضوعی تشکیل شده که نزد شرکا مالیت داشته و انعقاد چنین شرکتی خارج از حدود قانون نبوده…لذا استدلال دادگاه صحیح نیست…»[۷] که در این رای دیوان کشور مالیت داشتن موضوع عقد را بین شرکا کافی دانسته است که مؤید نسبی بودن مفهوم مالیت می باشد.در عقود معاوضی مانند بیع ، مورد معامله باید مالیت داشته  و دارای ارزش اقتصادی باشد . البته مالیت داشتن معیار شخصی دارد . یعنی نسبت به شخصی مالیت دارد  و نسبت به دیگران مالیت ندارد.

بنابراین خرید و فروش چیزی که عرف ارزش دادوستد برای آن قائل نیست ولی در نظر متبایعین ارزش مالی و معنوی دارد و فروش آن معقول است صحیح می باشد. مثل یادگارهای خانوادگی .اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد.منفعت عقلایی داشتن یک معیار عرفی است یعنی عرف باید برای آن مبیع منفعت و ارزش قائل باشد.

 بنابراین فروش یک حبه گندم ، چون عرف آن را مال نمی شناسد صحیح نیست ،هرچند ملک است و تصرف در آن جایز نیست. پس می توان گفت که مالیت داشتن جنبه شخصی دارد و منفعت عقلایی جنبه عرفی دارد.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 165

کلیات نیابت و نمایندگی

شناخت جایگاه مفاهیم حقوقی نخستین گام در تبیین اصول و قواعد حقوقی و اجرای آن است . این نخستین گامی است که می توان در جهت توضیح تعاریف و ماهیت آن پرداخت. بنابراین باید شرایط ، اوصاف ،چگونگی ایجاد و آثار آن را مورد بررسی قرار داد . در طول تاریخ شیوه بحث و بررسی محققان به ماهیات حقوقی ، قطع رابطه مفهوم ذهنی انتزاع شده از منشاءو خاستگاه آن بوده به طوری که بعد از کشف یک مفهوم به پر و بال دادن آن می پرداختند فارغ از آنکه در روابط مردم و عرف بنگرند و تحولات آنرا به مفهوم تسری دهند . که این گرایش به سوی اصالت الماهیت است که خود نوعی آفت علوم اجتماعی را به همراه دارد . گو اینکه علم حقوق شاخه ای از علوم اجتماعی است ما معتقدیم که این علم از این قاعده مستثنی است.و بر این نظریم که علم حقوق باید علمی پویا و همراه اصلی مرکب زمان خود باشد و همه دانشمندان و اساتید علم حقوق اعتقاد راسخ دارند به اینکه مسایل و موضوعات حقوقی با توجه به نیاز های زمان و جامعه های مدنی مدرنیته در بستر زمان رشد و تحول پیدا می کنند پس باید به ماهیات و مفاهیم موضوعات حقوقی و تحولات و آثار و شرایط آن در تاریخ زندگانی بشر را مختصراً بیان نمائیم.

فصل اول: نیابت

با توجه به اینکه موضوع نیابت از ارکان و موضوعات ویژه این پایان نامه می باشد در مبحث نخست به شرح و بسط آن می پردازیم.  

مبحث اول:مفهوم و ماهیت حقوقی نیابت

برای تبیین و تفسیر موضوع نیابت بیان مختصری از تعریف نیابت و سپس ماهیت آن را ارائه داده و در نهایت به ارتباط این دو واژه می پردازیم.

گفتار اول: تعریف و اوصاف نیابت

بنداول:تعریف

عقدی که به موجب آن یکی از طرفین به دیگری برای انجام امری نایب خود قرار می دهد را نیابت گویند که تعریف مزبور از مضمون ماده ۶۵۶قانون مدنی در بحث وکالت بدست می آید و از این تعریف نتایجی بدست می آید که در شناخت ماهیت و اوصاف نیابت اهمیت دارد.

۱ – اعطای نیابت اثر عقد وکالت است بدین معنی که موکل (نایب) اقدام وکیل را در مورد انجام اعمال حقوقی به منزله اقدام خود می داند و به او اختیار می دهد که به نام و حساب موکل تصرفاتی انجام دهد بنابراین وکیل نسبت به آثار اموری که انجام می دهد در حکم واسطه است و آنچه می کند برای موکل است تعهد هایی که پذیرفته می شود بر موکل تحمیل می شود و اگر نفعی در بین باشد برای او است.پاره ای از مولفان جوهر وکالت را در اعطاءسلطه به دیگران دانسته اند نه دادن نیابت و اذن در تصرف .و از این تعریف نتیجه گرفته اند که وکالت در تمام عقود است زیرا هیچ کس را نمی توان بطور قهری مسلط بر امری قرارداد در حالی که اگر اثر نیابت و وکالت تنها دادن اذن و مباح ساختن تصرف باشد بایستی در شمار ایقاعات در آید.[۱]ولی اکثریت قاطع نویسندگان وکالت را مبتنی بر اعطای نیابت یا دادن نمایندگی شمرده اند.[۲] بطور معمول عمل حقوقی را که وکیل و نماینده انجام می دهد به نام موکل است یعنی در قرارداد از او نام می برد تا طرف دیگر بداند با چه کسی پیمان می بندد . ولی هرگاه نیز نام موکل در این رابطه پنهان می ماند قرارداد به حساب موکل و به نام وکیل منعقد می شود و او خود عهده دار اجرای تعهد های ناشی از عقد می گردد.(ماده ۱۹۶ قانون مدنی)در حقوق تجارت نیز حق العمل کار به اسم خود و به حساب آمر معامله می کند (ماده ۳۵۷قانون تجارت)قانونگذار آن را در حکم وکالت می داند و جز در موارد استثنایی رابطه حق العمل کار و آمر تابع مقررات وکالت در قانون مدنی می داند(ماده ۳۵۹ قانون تجارت)با وجود این چون طبیعت نیابت نمایندگی دادن است ایجاب می کند که وکیل واسطه انجام عمل حقوقی و ایجاد تعهد برای موکل باشد و خود عهده دار امری نشود این گونه قرارداد ها را که شخص تنها به حساب دیگری و به نام خود معامله می کند باید در حکم وکالت شمرد . پاره ای از نویسندگان فرانسوی اعطای نمایندگی را طبیعت وکالت دانسته اند نه جوهر آن بدین معنی که بطور معمول وکیل نماینده موکل است و قرارداد به نام و حساب او بسته می شود ولی هرگاه کسی بتواند به نام خود و به حساب دیگری نیز قرارداد ببندد مانند حق العمل کار باید آنرا وکالت نامید هرچند که وکیل نیز خود عهده دار اجرای تعهد های ناشی از عقد باشد.[۳]

 -۲از ظاهر ماده ۶۵۶ قانون مدنی چنین بر می آید که موضوع وکالت ممکن است انجام یک عمل حقوقی باشد مانند فروش خانه یا فسخ اجاره و طلاق یا امر دیگری که در شمار اعمال مادی است و برای موکل انجام می شود مانند مقاطعه ساختن بنا یا تهیه نقشه آن یا انجام اعمال صرفاً شخصی مانند جراحی ونقاشی .چراکه حقوق ایران در این باره صراحت ندارد ولی با توجه به مفهوم نمایندگی و نیابت موضوع وکالت و نیابت به انجام عمل حقوقی برای موکل اختصاص دارد ولی به نظر می رسد که این تعبیر در حقوق ما با توجه به مفاد سایر مواد قانونی و سابقه تاریخی آن قابل پذیرفتن باشد زیرا نیابت در اموری قابل استفاده و تصور است که بر اراده انجام شود و آثاری به بار آورد که وضع حقوقی موکل را تغییر دهد. به اضافه پاره ای از مواد مربوط به نیابت و وکالت در صورتی مفهوم درست پیدا می کند که نمایندگی مربوط به انجام عمل حقوقی باشد. برای مثال در ماده ۶۹۲ قانون مدنی آمده است که«وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را بجا آورد وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد»اکنون این پرسش به ذهن می رسد که آیا در امور مادی نیز برای صحت وکالت لازم است که خود موکل بتواند آن را انجام دهد؟آیا موکلی که فن معماری یا نقاشی را نمی داند یا در اثر بیماری و گرفتاری نمی تواند برای انجام کار مورد نظر به مسافرت برود حق ندارد برای انجام کار خود وکالت دهد؟آیا برای امور مادی اهلیت لازم است ؟ مفاد ماده در صورتی معنی پیدا می کند که وکالت ناظر بر انجام عمل حقوقی باشد. زیرا تنها در این مورد است که اهلیت موکل برای تصرف در اموال خود و اهلیت وکیل برای انجام آن مطرح می شود.فقهای امامیه نیز با اینکه در باره اختصاص موضوع وکالت به اعمال حقوقی تصریح نکرده اند از تعریف مشهور آنها«استنابه در تصرف»چنین بر می آید که وکالت باید در امری داده شود که از نظر حقوقی آثاری برای موکل به بار آورد و در اصطلاح آنان تصرف حقوقی باشد.منتها درجه دخالت وکیل تفاوت می کند . چنانچه ممکن است تنها ناظر به گفتن ایجاب و قبول و امضای سند باشد یا حق تصمیم گرفتن و مذاکره در باب شرایط عمل حقوقی نیز به او واگذار شود.فقط درجائیکه شخص واسطه تنها وسیله اجرای دستور و اعلان اراده است مانند نامه بر در عقد بین غایبان یا کارمند مامور فروش بلیط واردین یا مشاور در امور حقوقی و تجارتی نبایستی پیمان را وکالت نامید. با وجود این گاهی قانونگذار دادن نیابت برای انجام اموری مانند مشاوره و مذاکره درباره شرایط قرارداد و بیان خواستهای طرفین را تابع احکام وکالت قرار داده است چنانکه ماده ۳۳۵ قانون تجارت در تعریف دلال و قواعد حاکم بر قرارداد دلالی مقرر می دارد«دلال کسی است که در مقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می کند اصولاً قرارداد دلالی تابع مقررات راجعه به وکالت است»پس قرارداد دلالی و مانند آن را باید در حکم وکالت شمرد.

بند دوم-اوصاف نیابت:

از آنچه که در بند قبلی بیان نمودیم چنین بر می آید که بین مفهوم وکالت و نیابت رابطه بسیار نزدیک وجود دارد چراکه نیابت ارادی به وکیل بوسیله عقد وکالت انجام می گیرد تا در حدود اختیارات تفویض شده اعمال حقوقی معین انجام گیرد. بر این مبنا عقد وکالت دارای اوصاف معینی می گردد که در شناخت ماهیت آن باید مورد توجه قرارگیرد.

۱-وکالت و نیابت در زمره عقود اذنی است بدین معنی که اثر مستقیم آن ایجاد اذن است اختیاری که به وکیل تفویض شده و او بطور صریح یا ضمنی آن را می پذیرد به همین اعتبار نیز عقد وکالت جایز است و هیچ التزامی برای موکل و وکیل ایجاد نمی کند و با فوت یا حجر یکی از آنها نیز منفسخ می شود. باید دانست که تفویض اختیار و دادن اذن به وکیل متضمن این تعهد نیز هست که تا اذن باقی است آثار حقوقی اعمالی که به نیابت انجام می گیرد موکل می پذیرد و مخارجی را که کرده است می پردازد. منتها چون تحقق این تعهد منوط به اجرای وکالت است و تعهد اصلی یعنی پای بند بودن به اعمالی که وکیل انجام می دهد در برابر دیگران است و در واقع اثر اجرای اذن است نه نتیجه عقد.

وکالت را در مرحله اول بایستی در شمار عقود اذنی آورد و به اعتبار آثار اذن«عقد اذنی – عهدی»نامید. از سوی وکیل هم پذیرش اختیار تفویض شده او را ملتزم به اجرای مفاد وکالت می کند منتها چون این التزام نیز نتیجه مستقیم عقد نیست و از لوازم نگهداری سمت امانت و نیابت به شمار می آید وکیل در فسخ عقد آزاد است . ولی اگر رابطه قراردادی را نگه دارد و بار امانت را به دوش کشد باید به مفاد آن نیز پایبند بماند. با این توضیح می توان مفهوم تعهد موکل و وکیل در برابر یکدیگر را با جایز بودن عقد جمع کرد.وگرنه آنان که وکالت را عقد عهدی می دانند و مفهوم اذنی را نمی پذیرند در برابر این سوال که چگونه طرفین عقد می توانند به دلخواه عهد خویش را بر هم زنند پاسخ قانع کننده ای ندارند زیرا تعهد و تکلیف با اختیار و جواز باهم جمع نمی شود پس ناچار باید اثر مستقیم عقد را اذن و تعهد را از آثار و لوازم اذن شمرد.

۲- وکالت عقد مجانی است بدین معنی که در برابر تفویض اختیار به وکیل عوض نمی دهند ولی کاری که وکیل به نیابت انجام می دهد رایگان نیست مگر اینکه در عقد شرط شده باشد (ماده ۶۷۷قانون مدنی) بنابراین اگر نسبت به میزان دستمزد وکیل قراردادی نباشد این مبلغ تابع عرف و عادات یا اجرت المثل کار انجام شده است. این دوگانگی که سبب می شود عقد وکالت به اعتباری رایگان و به اعتباری معوض باشد ناشی از طبیعت اذنی عقد و تفاوت آن با قرارداد کار یا مقاطعه کاری است . اثر مستقیم عقد وکالت و مقصود اصلی از انعقاد آن دادن نیابت است نه اجاره خدمات .از همین نکته تفاوت اصلی بین وکالت و نیابت با اجیر کردن معلوم می شود در وکالت هدف نایب گرفتن و تفویض اختیار است و اعطای این سمت با چیزی که مبادله نمی شود و تعهد موکل در پرداخت حق الوکاله نتیجه اجرای مفاد نمایندگی است و جنبه فرعی و تبعی دارد ولی در اجاره خدمات (قرارداد کار و مقاطعه کاری)هدف اصلی مبادله تعهد به انجام کار در برابر عوض معین است و نیابت در آن جنبه فرعی دارد[۴] پس اگر گفته می شود که وکالت عقد مجانی است و با وجود این که موکل باید دستمزد وکیل را بپردازد نباید باعث شگفتی شود یا توهم تعارضی برود.

گفتار دوم: نیابت و جایگاه آن در دیگر اعمال حقوقی

از آنچه که گفته شد تفاوت وکالت و سایر اعمال حقوقی که در آنها نیابت و امانت به گونه ای مورد نظر است روشن می شود با وجود این چون در تمییز پاره ای از مصادیق و مفاهیم مورد تردید اشکالهایی مطرح می شود که در تمییز وکالت از سایر عقود و شناخت قانون حاکم بر روابط طرفین موثر است برخی از این مصداق ها با تفضیل بیشتری بررسی می شود بعلاوه گاه نیز به اعتبار های گوناکون شخصی که قراردادی با دیگری دارد  عنوان های مختلف می یابد برای مثال کارمندی که برای وصول مطالبات تجارتخانه ای استخدام و به این عنوان به بدهکاران معرفی می شود در رابطه کلی خود با تاجر اجیر است ولی از نظر وصول طلب و رابطه تاجر با بدهکاران وکیل اوست و بایستی از مورد هر عنوان قواعد متناسب با آن را اجرا نمود.

بند اول: نیابت و اجاره خدمه

از نظر تعریف و ماهیت حقوقی تفاوت های این دو مفهوم آشکار است .نیابت مبتنی است بر اذن و اعطای نیابت و به همین جهت عقدی جایز است و اثر حقوقی آن نیز رایگان است در حالی که اثر عقد اجاره تملیک منافع یا تعهد بر انجام کار است در برابر عوض معین و بر همین مبنا عقدی لازم است با وجود این در وکالت وکیل باید کاری را به دستور و نفع موکل انجام دهد و بطور معمول در برابر آن دستمزد می گیرد . در اجاره خدمات نیز اجیر کارهایی را به نیابت از طرف صاحب کار انجام می دهد کارهایی را که اثر سود و زیان آن عاید صاحبکار می شود و از این جهت نوعی نیابت است این تداخل گاه تمییز ماهیت رابطه حقوقی را دشوار می سازد و دادرس به اشتباه می افتد که قواعد وکالت را اجرا کند یا اجاره را. اجاره خدمات در حقوق کنونی به دو صورت قرارداد کار و قرارداد مقاطعه کاری ظاهر می شود که هر کدام طبیعتی ممتاز از دیگری دارد.

الف: وکالت و قرارداد کار

در جایی که موضوع اصلی عقد انجام کار مادی است مانند ساختن پل و تعمییر اتومبیل اختلافی بوجود نمی آید زیرا اعطای نیابت در این گونه امور راه ندارد و باید آنرا اجاره یا قرارداد کار نامید. ولی اشکال در جایی بروز  می کند که موضوع کار انجام یک سلسله اعمال حقوقی نیز هست . برای مثال می دانیم که در شرکت های سهامی مدیر عامل ممکن است خارج از شرکاء معین شود ماموری که برای انجام این اعمال، کارهای اجرایی و اداری استخدام می شود و هیات مدیره بر کار های او نظارت دارد. پس اگر رابطه او با شرکت تابع قرارداد کار است در اصطلاح مدیر فنی شرکت تلقی می گردد و نمی تواند آزادانه از شغل خود استعفا دهد هیات مدیره حق ندارد او را هرگاه که بخواهد عزل کند اما اگر مدیر، وکیل شرکت تلقی گردد رابطه او با شرکت تابع عقد وکالت است .برای تمیز عنوان واقعی این اشخاص پاره ای از نویسندگان به عامل آزادی وکیل و وابستگی کارگر و کارمند تکیه کرده اند بدین معنی که چون در قرارداد کار اجیر تحت نظارت و فرمان کار فرما است و در وکالت تصمیم گیری به عهده وکیل واگذار می شود هرگاه مدیر تعیین شده مامور اجرای تصمیم های هیات مدیره شرکت باشد باید او را کارمند شرکت به حساب آورد و رابطه را تابع قرارداد کار انگاشت ولی اگر مدیر تعیین شده بتواند به تشخیص خود درباره انجام اعمال حقوقی تصمیم بگیرد مدیر واقعی است و وکیل شرکت محسوب می شود. ولی باید توجه داشت که وکیل نیز به تناسب موارد کم و بیش به دستور موکل کار می کند و از سوی دیگر کارمند و کارگر نیز گاه از اختیار تصمیم گیری بهره مند است . پس درجه وابستگی و محدودیت در موارد گوناکون متفاوت است و نمی تواند به عنوان تنها معیار تمیز مورد استفاده قرار گیرد.معیار دیگری که باید افزود تمیز هدف اصلی از انعقاد قرارداد است باید دید آیا هدف این است که اختیار انجام حقوقی به دیگری تفویض شود و موکل از نتایج آن اعمال سود برد یا هدف انجام  کار است و نیابت جنبه فرعی دارد.بنابراین معیار اصلی در تعیین موارد فوق این است که در اجاره خدمت منفعت معین یا تعهد بر انجام کار بطور مستقیم با پول مبادله می شود ولی در وکالت تکیه بر اعطای نیابت است و دستمزد وکیل نتیجه اجرای نمایندگی است.[۵]

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 208

وکالت و قرارداد مقاطعه

در تمییز این دو عقد عامل وابستگی و اطاعت بکار نمی آید چراکه مقاطعه کار در کار خود استقلال دارد و تنها دستور صاحبکار را اجرا نمی کند پس باید بر عنصر نمایندگی تکیه کرد وکیل اعمال حقوقی خود را به نیابت از برای موکل در برابر ثالث انجام می دهد در حالیکه مقاطعه کار بر چنین مبنایی اقدام نمی کند متعهد به انجام کارهای مادی می شود و در برابر آن دستمزد می گیرد بدون اینکه به نمایندگی صاحبکار باشد به اضافه معوض بودن مقاطعه کاری و شکل مبادله مستقیم تعهد به کار با پول نیز می تواند در این مورد در شمار معیار های تمیز قرار گیرد.[۱]

بند دوم:نیابت در تصرف یا حفظ

قبل از توضیح این قسمت لازم است مختصری از تفاوت میان وکالت و ودیعه را بررسی نمائیم و آن اینکه در ودیعه نیابت در حفظ مال اعطاءمی شود و وکالت نیابت در اعمال حقوقی (تصرف)اگرچه که احتمال دارد که گفته شود در وکالت نیابت به اغراض گوناگون به دیگری داده می شود مانند وکالت برای فروش یا اجاره مال ولی در ودیعه به منظور نگهداری مال نایب گرفته می شود نه تصرف در آن این توجیه تا حدودی مفهوم نیابت در تصرف است یا حفظ را روشن می کند که به اولی ودیعه اطلاق می شود و دومی وکالت . ولی تفاوت اصلی را آشکار نمی کند زیرا بر مبنای آنچه گفته شد ودیعه نوعی وکالت است که در آن نیابت به منظور حفظ مال داده می شود . اگر چه گاهی نیابت برای انجام تصرفات دیگر و نگهداری از آن همراه است . بنابراین برای تحلیل کامل موضوع باید توجه داشت که در ودیعه چنانچه گفته شد هدف اصلی نگهداری از مال معین است و بدین منظور به دیگری نیابت داده می شود درحالیکه وکالت به منظور نایب گرفتن در امری قطع نظر از موضوع آن بکار می رود و هدف اصلی انجام عمل حقوقی مورد نظر است . بنابراین در جائیکه جهت اصلی عقد نگهداری از مال است باید آن را ودیعه شمرد هرچند که به طور تبعی و فرعی امور دیگری نیز در آن مد نظر باشد برعکس در جائیکه نگهداری جنبه فرعی دارد و نیابت به منظور دیگری داده می شود عقد واقع شده تابع وکالت است . در فقه برای جلوگیری از اختلاط دو مفهوم وکالت و ودیعه گفته شده است که ودیعه استنابه در حفظ است و وکالت استنابه در تصرف است .[۲] با توضیحات فوق نیابت در تصرف را وکالت و نیابت در حفظ را ودیعه گویند و با توجه به طبیعت وکالت و ودیعه استنابه برای انجام عمل مادی حفاظت ودیعه است و برای انجام عمل حقوقی وکالت است که به نام موکل انجام می گردد پس ودیعه را نباید نوعی وکالت پنداشت که به حفاظت از مال اختصاص می یابد و موضوع دو عنوان با هم تفاوت دارد و تنها وکالت بر مبنای نمایندگی به معنی خاص کلمه استوار است.

مبحث دوم:شرایط ایجاد نیابت

 آنچه که سبب بوجود آمدن نیابت در موضوع عقد می شود وجود شرایطی است که طرفین در ایجاد عمل عقد می باید آنرا داشته باشند هرچند شرایط ایجاد آن در هر کدام از طرفین به طور مساوی نیست و تابع شرایط خاصی ممکن است باشد.

گفتار اول : تراضی

از آنجائیکه وکالت یکی از عقود معینه است و برابر ماده ۱۹۰ قانون مدنی یکی از شرایط اساسی هر معامله قصد طرفین و رضای آنها دانسته شده است که اعطای نیابت و وکالت ما را مجبور به بررسی بحث تراضی و چگونگی ایجاد آن وا می دارد.لزوم ایجاب و قبول به تصریح ماده ۶۵۶ قانون مدنی و پیروی از نظر مشهور در فقه[۳] وکالت را عقد تلقی می نماید و نویسندگان قانون را بر آن داشته است که برای رفع هرگونه تردید در ماده ۶۵۷ بیفزایند که تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است . ولی باید توجه داشته باشیم که عده ای از فقهای بزرگ وکالت را در زمره ایقاعات آورده اند بدین مضمون که اگر نیابت از راه ایجاب و قبول داده شود در شمار عقود در می آید ولی تحقق مفهوم آن نیازی به قبول ندارد منتها اکثریت قاطع فقیهان و نویسندگان قانون مدنی این نظر را نپذیرفته اند با وجود این نظریه ایقاع بودن وکالت در احکام این عقد چه در فقه و چه در قانون مدنی بی اثر نبوده است و نشانه های بارز آن را به خوبی  می توان مشاهده کرد [۴] مانند موردی که در تحقق وکالت قبول وکیل را نیاز به اعلام نمی دانند که البته این خود جای بحث دارد. که توضیح آن از مجال این پایان نامه خارج است . اما ماده ۶۵۶ قانون مدنی تصریح می نماید وکالت عقد است بنابراین مانند عقود دیگر بوسیله ایجاب و قبول که حاکی از توافق قصد و رضای طرفین است منعقد می گردد و وکالت ایجاباً و قبولاً به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند واقع می شود. علیهذا تراضی ممکن است بوسیله ایجاب و قبول صریح یا تلویحی حاصل شود که هر دو را شرح می دهیم.

بند اول : ایجاب و قبول صریح

در شکل گیری ایجاب و قبول گاه اراده افراد به طور شفاف و بدون هیچ واسطه ای بیان و اعلام می گردد که شکل صراحت آن ممکن است مختلف باشد که در ایجاب و قبول به گونه ای باید احراز شود.

الف: ایجاب

ایجاب وکالت ممکن است بوسیله لفظ و نوشته یا فعل باشد و هیچ شکل خاصی برای نفوذ یا امکان اثبات آن وجود ندارد.ایجاب ممکن است ضمنی و به اذن فحوی باشد مانند اینکه زن نسبت به شوهر در پاره ای از امور مربوط به خانواده یا ماموران دولتی نسبت به انعقاد قراردادهایی که لازمه اداره است وکیل ضمنی است با وجود این باید به دو نکته زیر همیشه توجه شود

۱- اثبات وکالت تابع قواعد عمومی مربوط به اثبات قراردادهاست در متن قانون مدنی و پیش از اصلاح سال ۶۱ وکالتی که موضوع آن بیش از پانصد ریال ارزش داشت و ناظر به امور مالی بود اصولاً می بایست بطور کتبی باشد تا اثبات آن در دادگاه ممکن شود ولی با حذف این مواد قید یاد شده نیز از بین رفت و اکنون وکالت را با شهادت نیز می توان اثبات کرد هر چند که موضوع آن پر بها باشد.

۲- در موردی که موضوع وکالت انجام عمل حقوقی است که انعقاد یا اثبات آن نیاز به تنظیم سند رسمی دارد وکالتنامه باید سند رسمی باشد زیرا هدف از تنظیم سند رسمی بطور معمول حفظ نظم عمومی یا جلب توجه امضاءکنندگان سند به آثار ناشی از آن است و رسیدن به این هدف ها ملازمه با رسمی بودن وکالتنامه مبنای سند انتقال دارد.در موردی که هدف قانونگذار جلب توجه شخصی به آثار عمل حقوقی است بیگمان وکالتنامه هایی که شخص را پای بند به نتایج آن عمل می کند باید سند رسمی باشد وگرنه نقض غرض می شود . فرض کنیم قانونگذار برای هشدار دادن به کسی که مال خود را به دیگران می بخشد مقرر می دارد که هبه نامه یا صلحنامه باید سند رسمی تنظیم شود (ماده ۴۶  قانون ثبت)اگر واهب بتواند با امضاء وکالتنامه عادی به وکیل اختیار دهد که اموال او را ببخشد  یا صلح کند آیا نمی توان گفت که حکم قانونگذار بیهوده و نا موثر مانده است؟و آیا عقل حکم نمی کند که اطاعت از حکم مربوط به تنظیم هبه نامه رسمی ملازمه با تنظیم وکالتنامه رسمی برای انجام هبه دارد؟در موردی هم که لزوم تنظیم سند رسمی با نظم عمومی ارتباط دارد چون هدف این است که عمل حقوقی نزد مامور رسمی (سردفتر)انجام شود و ارکان آن بوسیله این شاهد ممتاز مورد بررسی قرار گیرد پذیرفتن سند عادی وکالتنامه رسیدن به این هدف را ناممکن می سازد . زیرا چه سود از اینکه وکیل با سند رسمی معامله را انجام دهد ولی مبنای اختیار او بر حسب سند عادی باشد که همیشه احتمال دارد مورد انکار و تردید واقع شود. به موجب ماده ۲۲ قانون ثبت نقل و انتقال املاک ثبت شده باید به موجب سند رسمی باشد هدف از این ماده گذشته از حفظ حقوق دو طرف معامله و جلب توجه آنان جلوگیری از وقوع معاملات معارض و کاستن از دعاوی مربوطه به املاک و در نتیجه حفظ صلح اجتماعی و نظم عمومی است. قانونگذار می خواهد مطمئن شود که سند بوسیله مالک حقیقی امضاء می شود و دیگری در آن دخالت ندارد ولی آیا با پذیرفتن وکالتنامه عادی از سوی مالک به این هدف خلل وارد نمی شود و آیا در این صورت می توان مطمئن شد  که مالک به انتقال راضی بوده است . دادن وکالت و تفویض اختیار به وکیل مقدمه تنظیم سند انتقال و امضای آن از سوی وکیل است پس اگر ثبت سند رسمی در دفتر اسناد رسمی واجب است ثبت مقدمه آن (وکالتنامه) نیز به حکم عقل واجب است . در واقع لزوم رسمی بودن وکالتنامه در این گونه موارد یکی از مثالهای بارز بحث مربوط به مقدمه واجب در علم اصول است که فایده عملی آن را در حقوق کنونی نشان می دهد. باذکر توضیحات فوق می توانیم در یابیم که شکل ایجاب وکالت  در اعطای نیابت در اعمال حقوقی که در قالب سند رسمی باید تنظیم گردد می بایست به صورت سند رسمی باشد. و در سایر موارد اراده واقعی به نوعی احراز شود برای تحقق ایجاب کافی است.

ب: قبول

آنچه که به ذهن می رسد و با توجه به نظرات ارائه شده از سوی حقوقدانان و فقها و با وجود همه تردید ها و انحراف ها وکالت در زمره عقود است و می توانیم بگوئیم که ایجاب و قبول در وکالت ممکن است بوسیله لفظ و نوشته یا فعل باشد بنابراین وکیل می تواند بطور صریح و در سند وکالتنامه با امضای سند آن را بپذیرد.یا کاری انجام دهد که حاکی از قبول نیابت باشد بیگمان این کار بایستی به منظور اعلام قبولی انجام شود و جبنه انشائی داشته باشد  زیرا در هر عقد اراده انشایی بایستی به گونه ای چهره خارجی یابد و در شمار پدیده های اجتماعی در آید . سوالی که می توان مطرح شود این است که آیا فعلی که به منظور اعلام قبول انجام می شود می تواند اجرای مفاد وکالت باشد به بیان دیگر آیا ممکن است وکیل با اجرای مفاد وکالت تفویض نیابت به خود را قبول کند یا قبول وکالت باید از حیث زمان مقدم بر اجرای مفاد آن باشد طرح این سوال در عقودی مانند بیع موردی ندارد زیرا اثر عقد(تملیک مبیع)بیدرنگ و همراه با توافق دو اراده بوجود می آید همین که تراضی حاصل شود تملیک تحقق می یابد و نیازی به انشاء دیگری ندارد بهمین جهت نیز در امکان وقوع بیع از راه دادو ستد  (مطاعات )تردید نباید کرد(ماده ۳۳۹ قانون مدنی)همچنین در عقدی مانند ودیعه یا عاریه که اجرای مفاد آن جنبه مادی و عملی دارد و مدتی به درازا  می کشد اعلام قبول عقد بوسیله آغاز کار مانند قبض مورد عقد اشکال مهمی را به بار نمی آورد.زیرا اجرای عقد که پذیرفته شده است مستلزم انجام عمل حقوقی و انشاء دیگر نیست ولی در عقد وکالت که با قبول آن بایستی ابتدا سمت نیابت تحقق یابد سپس بر مبنای آن وکالت اجرا شود آیا می توان این دو مرحله را با هم جمع کرد. آیا اراده قبول وکالت و انشاء مربوط به فروش مورد آن در هم ادغام می شود یا بایستی جداگانه و در فاصله زمانی انجام گردد و نیاز به ترتب دارد؟

در پاسخ می توانیم بگوییم که درستی و نفوذ آن منوط به تحقق وکالت است و در زمره آثار آن به شمار می رود صلاحیت آنرا ندارد که قبول وکالت به حساب آید. زیرا فرض بر این است که پیش از پایان فعل ،وکالت محقق نمی شود پس چگونه می توان آنرا به مفهوم اجرای وکالت و در مقام نیابت پنداشت به بیان دیگر درستی فعل (فروش) بستگی به تحقق وکالت دارد در حالی که تحقق وکالت نیز خود منوط به انجام آن فعل است [۵]راه دفع این اشکال این است که یا وکالت در زمره ایقاعات به شمار آید یا گفته شود که در وکالت رضای باطنی و رغبت کافی است و انجام کار دلالت بر وجود آن می کند ولی این دو احتمال را قانون مدنی نپذیرفته است . زیرا در ماده ۶۵۶ قانون مدنی وکالت را عقد می نامد و در ماده ۶۵۷ تحقق آنرا منوط به اعلام قبول می کند بهمین جهت است که صاحب جواهر صحت چنین بیعی را مبتنی بر اذن می داند نه وکالت و امتثال امر و اجابت در خواست را قبول نمی پندارد[۶]  با وجود این شهرت درستی بیع در بین فقیهان امامیه باعث شده است که در رویه های قضایی و عملی دفاتر اسناد رسمی و سایر مقام های عمومی تردیدی نسبت به قبول وکالت با انجام موضوع آن نشود چنانکه در دفاتر اسناد رسمی تنها ایجاب موکل را ثبت می کنند و هیچکس در نفوذ اعمال حقوقی که بر پایه چنین وکالتی انجام شود تردید نمی کند و از وکیل دلیل قبولی وکالت را نمی خواهد . در تایید این نظر که امروزه به صورت عرف مسلم در جامعه ما در آمده است می توان گفت اجرای نیابت همیشه منوط به تهیه مقدماتی است که اقدام به آنها خود قبول فعلی است و پیش از انجام عمل حقوقی مورد نیابت وکالت را محقق می سازد . برای مثال عرضه ، فروش و رفتن به بنگاه معاملات ملکی و دفاتر اسناد رسمی و اخذ استعلامات مربوطه جهت انتقال سند بیع از افعالی است که خود دلالت بر قبول وکالت می نماید به اضافه از قانون مدنی بیش از این بر نمی آید که برای تحقق عقد باید اراده باطنی بوسیله کاشف خارجی اعلام شود (ماده ۱۹۱)و هیچ مانع عقلی وجود ندارد که یک کشف خارجی دلالت بر دو انشای درونی کند چنانکه اگر کسی ایجاب فروش کالایی را به دیگری بکند و طرف خطاب آنرا به شخص ثالثی بفروشد تردید نباید کرد که فروش دوم دلالت بر قبول بیع نخست نیز دارد پس چرا نباید فروش مالی که برای انتقال آن به فروشنده وکالت داده شده است قبول آن وکالت نیز محسوب شود و چرا نباید دو انشاء گوناگون در یک لفظ یا فعل بگنجد.[۷] 

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 154

ایجاب و قبول تلویحی (فحوایی)

اعطای نیابت در چنین شرایطی را باید با اوضاع و احوال و قراین موجود خاصی با کشف اراده افراد به طرق زیر احراز نمود.

الف :نیابت غیر مستقیم

با اینکه علی الاصول اعطای نیابت به وکیل با توجه به شخصیت او انجام می شود موکل (اصیل)می تواند شخصی را وکیل کند و به او اختیار دهد تا وکیلی برای موکل انتخاب کند و این اختیار که حق توکیل نامیده   می شود به نوعی ایجابی را برای انعقاد عقد جدید بوجود می آورد و در ضمن عقد وکالت اولی ،وکیل ماذون به ایجاد عقد جدید به نمایندگی از سوی موکل می شود . برای مثال شخصی که در امور بازرگانی و صادرات و واردات خودرو و امور گمرکی تخصص کافی و وافی ندارد می تواند به معتمدی که در این باره آگاهی لازم را دارد وکالت دهد تا او وکیلی را برای امور حقوقی و خرید و فروش آن انتخاب کند . بدین ترتیب شخص      می تواند به کسی نیابت دهد که او را نمی شناسد و اختیار تعیین وکیل را به دیگری بسپارد که در این مقوله ما می توانیم بگوئیم که موکل تلویحاً ایجاب عمل حقوقی نیابت را به دیگری عرضه داشته است.

ناگفته نماند که دادن چنین وکالتی به دیگری اقدامی خطرناک است و به همین دلیل نیز بعضی آنرا مجاز    نشمرده اند. قانون مدنی اعطای چنین حقی را به وکیل مجاز می داند ولی برای پرهیز از هرگونه سوء استفاده و هشدار به موکل وجود اعطای حق توکیل و مطرح کردن چنین وکالتی را خلاف اصل و نیاز مند به تصریح موکل یا دلالت قرائن خاص اعلام می کند . در ماده ۶۷۲ قانون مدنی آمده است که «وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد مگر اینکه صریحاً یا به دلالت قرائن وکیل در توکیل باشد »و ماده ۶۷۳ قانون مدنی برای حمایت از موکل مقرر می دارد که «اگر وکیلی که وکالت در توکیل نداشته انجام امری را که در آن وکالت دارد به شخص ثالثی واگذار کند هر یک از وکیل و شخص ثالث در مقابل موکل نسبت به خساراتی که مسبب می شود مسول خواهد بود»

ب: نیابت ظاهری

برخلاف قسمت قبلی که ایجاب تلویحی را به نوعی تداعی می نمود در این قسمت قبول تلویحی را به ذهن متبادر می سازد با اینکه وکالت عقدی جایز است و با عزل موکل منحل می شود (مواد ۶۷۹و ۶۷۸ قانون مدنی)قانونگذار به منظور جلوگیری از ضرر های نامشروع ناشی از بطلان عمل حقوقی وکیل ناآگاه از عزل خود برای او و اشخاص ثالث در ماده ۶۸۰ قانون مدنی مقرر می دارد «در تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است» درباره مبنای این حکم استثنایی اختلاف است ولی به اجمال باید دانست که نفوذ اعمال وکیلی که عزل شده است با قواعد عمومی معاملات سازگار به نظر نمی رسد و حکم ثانوی است که در اعمال «قاعده لاضرر»در رابطه وکیل و موکل اجرا می شود بر همین مبنا نیز در صورتی می توان اعمال وکیل ظاهری را درباره موکل نافذ شناخت که وکیل و طرف معامله او از عزل آگاه نباشند و با حسن نیت و اعتقاد به وجود نمایندگی معامله را انجام دهند.[۱]

ج: نیابت فضولی

در موردی که فردی بدون اینکه وکالتی از کسی داشته باشد عمل حقوقی را به نام و به حساب او انجام دهد چنین نمایندگی فضولی بوده که قابل تنفیذ است یعنی آنکه به نام و حسابش معامله ای انجام گرفته است       می تواند وکالت مورد ادعا را با اعلام رضای خود نافذ گرداند و نتیجه معامله را به حساب خود بپذیرد قانون مدنی در مورد معاملاتی که به مال غیر می شود  به مالک اختیار داده که معامله را اجازه کند(ماده ۲۴۷ قانون مدنی)ولی از نظر تحلیلی این اجازه در واقع قبول نیابت فضولی است عمل حقوقی است که به موجب آن صلاحیت انشاء عقد به فضول اعطاء می شود و به همین جهت نیز آثار آن از هنگام انجام معامله است نه اجازه(ماده ۲۵۸ قانون مدنی).[۲]تنفیذ وکالت فضولی گاه به حکم قانون است چنانکه به موجب ماده ۳۰۶ قانون مدنی «اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند……»اگر عدم دخالت یا تاخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است یعنی رابطه مدیر فضولی و مالک در صورت جمع بودن شرایط لازم در حکم رابطه وکیل با موکل تلقی می شود که به نوعی ایجاب و قبول تلویحی مزبور ایجاد کننده یک نوع نیابت و وکالت محسوب می گردد.

گفتار دوم:اهلیت طرفین

داشتن اهلیت و صلاحیت برای انجام موضوع حقوقی و اعطای آن به دیگری از جمله شرایط مهم و اساسی در ایجاد هر عمل حقوقی است و در این گفتار به شرح آن می پردازیم.

بند اول:اهلیت نیابت دهنده

اهلیت برای اعطای نمایندگی با اهلیت برای انجام کار موضوع وکالت ارتباط نزدیک پیدا می کند و نمی توان این دو صلاحیت را از هم جدا کرد. عمل حقوقی که به نام و به حساب موکل انجام می گیرد هرچند بوسیله وکیل و اراده او است در واقع موکل نیز با واسطه آن را واقع می سازد . نویسندگان قانون مدنی با توجه به همین حقیقت اهلیت موکل را با صلاحیت انجام کاری که به وکیل واگذار می شود پیوند زده اند به گونه ای که معیار اهلیت موکل در این قانون اهلیت انجام عمل حقوقی مورد وکالت است چنانکه در ماده ۶۶۲ قانون مدنی آمده است «در وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آنرا انجام دهد بدین ترتیب سفیه می تواند برای انجام امور غیر مالی مانند طلاق به دیگری وکالت دهد و صغیر ممیز برای قبول هبه و صلح بدون عوض کسی را وکیل خود نماید ولی مجنون یا صغیر غیر ممیز چون اهلیت انجام هیچ عملی ارادی را ندارد هیچگاه نمی تواند طرف عقد وکالت قرار گیرد. اهلیت موکل در زمانی که نیابت داده می شود ضرورت دارد ولی پس از آن تاریخ نیز هرگاه عارضه ای اهلیت لازم را برای انجام عمل حقوقی مورد وکالت را از موکل سلب کند عقد را منحل می سازد برای مثال بیماری جنون اهلیت موکل را در تمام موارد از بین می برد و سفاهت در امور مالی باعث انحلال وکالت می شود ورشکستگی موکل نیز مانند حجر او صلاحیت وکیل را در انجام تصرفاتی که به زیان طلبکاران است و دارایی او را تغییر می دهد از بین می برد ماده ۶۸۱ قانون مدنی در همین زمینه مقرر می دارد  محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می شود مگر در اموری که حجر مانع از توکیل در آنها نمی باشد…… »

آنچه که گفته شد ناظر به موردی است که در وکالت شرط عوض به عنوان دستمزد و یا تعهد دیگر نشده باشد در جائیکه وکالت حاوی تعهد اضافی برای موکل است متعهد باید اهلیت لازم برای به عهده گرفتن آن داشته باشد . منتها باید توجه داشت که بطلان شرط (تعهد فرعی و اضافی)مانع از نفوذ وکالت و درستی اعمالی که وکیل به نمایندگی انجام می دهد نخواهد شد. برای مثال اگر سفیه برای طلاق همسر خود یا قبول صلح بدون عوض به دیگری وکالت دهد و ضمن عقد تعهد کند که مبلغ معینی دستمزد به وکیل دهد یا مالی را به او منتقل سازد عدم نفوذ شرط باعث بی اعتباری وکالت نمی شود .

بند دوم :اهلیت نیابت گیرنده

چنانکه می دانیم موضوع وکالت انجام عمل حقوقی است و به همین جهت وکیل نیز باید برای آن کار دارای اهلیت باشد در ناتوانی دیوانه و کودکی که قوه تمییز نیافته تردیدی وجود ندارد زیرا اینان معنی عمل ارادی را نمی فهمند و از نظر روانی قادر به انجام مورد وکالت نیستند ولی در مورد صغیر ممیز و سفیه ممکن است گفته شود که چون مبنای حجر این گروه حمایت از آنان است و از بیم زیان کاری از تصرف در اموال خود محروم شده اند پس اهلیت تصرف در مال دیگران را دارند.[۳] در فقه امامیه صغیر حق وکالت کردن ندارد ولی مشهور فقها وکالت سفیه را پذیرفته اند در توجیه این نظر گفته شده است که سفیه مانند مفلس ممنوع از تصرف در اموال خویش است ولی می تواند به وکالت در اموال دیگران تصرف کند [۴]پذیرفتن وکالت صغیر ممیز و سفیه با اشکالاتی روبرو است که در عقد وکالت باید در برابر موکل متعهد به انجام عمل حقوقی شوند و خسارات ناشی از تقصیر خود را در این باره بپردازد.پس چگونه می توان آنان را در اموری که اهلیت ندارد برای تعهد در برابر موکل صالح شناخت .آیا عقد وکالت می شود به اعتبار رابطه بین موکل و وکیل غیر نافذ و به اعتبار رابطه موکل با اشخاص دیگری که با وکیل معامله می کنند نافذ باشد؟پس به نظر می رسد که باید عقد یا باطل باشد یا درست . اگر درست باشد باید آثار آنرا در هر رابطه ای معتبر شناخت و هرگاه نادرست تلقی شود در نفوذ معاملات وکیل نسبت به موکل اثری ندارد مفهوم بطلان نسبی با معنایی که بطلان و عدم نفوذ در حقوق ما پیدا کرده است معقول به نظر نمی رسد.زیرا ممکن است حق اثبات بطلان عقدی را به اشخاص معین اختصاص داد .ولی نمی توان ادعا کرد که عقدی در رابطه معین باطل و در رابطه دیگر نافذ است. بدین ترتیب حمایت از صغیر ممیز و سفیه ایجاب می کند که از وکالت در اموری که صلاحیت ندارند ممنوع شوند و خود را در معرض چنین مخاطره ای قرار ندهند. در فرضی که اراده وکیل در انعقاد قرارداد نقشی ندارد و اوتنها مامور ابلاغ اراده موکل یا امضای سند و مانند اینها است چون عقد در واقع بر نمایندگی واقع نمی شود.و تراضی نیز با موکل است دخالت محجور می تواند وجهی داشته باشد ولی در موارد متعارف و معمول اجرای نمایندگی که عقد محصول اراده وکیل است بایستی اهلیت انعقاد آن را داشته باشد.قانون مدنی این  نظر را پذیرفته که در ماده ۶۶۲ قانون مدنی مقرر می دارد « وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آنرا به جا آورد وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد»متن ماده مزبور اقتباس شده از  عبارت علامه در تذکره     می باشد بنابراین چون سفیه در امور مالی اهلیت تصرف ندارد وکالت انجام معامله را نمی تواند بپذیرد.ولی در امور غیرمالی و تملکات مجانی اهلیت دارد همچنین است در مورد صغیر ممیز که تنها برای قبول هبه و صلح بدون عوض و مانند اینها صلاحیت انجام معامله و قبول وکالت را دارد.

بخش اخیر ماده ۶۸۲ قانون مدنی نیز دلیل دیگری بر این است که نویسندگان آن اهلیت موکل و وکیل را تابع یک قاعده قرار داده اند و نخواسته اند وکالت محجور را خارج از حدود صلاحیت او برای تصرف در اموال خودش بپذیرد در این بخش در موارد انحلال وکالت و پس از بیان اثر حجر موکل آمده است و همچنین است محجوریت وکیل مگر در موردی که حجر مانع از اقدام در آن نباشد ممکن است ادعا شود که حجر ناشی از سفاهت ، وکالت را منحل نمی کند و مفاد ماده ۶۸۲ قانون مدنی دلالت بر این انحلال ندارد تا بتوان در انعقاد وکالت نیز برای لزوم رشد وکیل سود برد  ولی با اندک توجهی به مفاد ماده ۶۸۲و۶۷۸ قانون مدنی و جمع آنها  می توان بطلان این ادعا را دریافت  بدین توضیح که در ماده ۶۷۸ اثر جنون در انحلال وکالت بیان شده است و نیازی به تکرار آن در ماده ۶۸۲ وجود ندارد . دوران کودکی به کسی باز نمی گردد و در شمار عارضه ها در   نمی آید پس تنها دلیلی که برای انشاء ماده ۶۸۲ قانون مدنی باقی می ماند بیان حکم عارض شدن سفیه است . بنابراین چگونه می توان پذیرفت که حجر وکیل در آن ماده شامل مورد سفاهت نمی شود ؟آیا بخش اخیر ماده ۶۸۲ قانون مدنی جز این معنی می دهد که سفه وکیل موجب بطلان وکالت می شود مگر در مواردی که مانع از اقدام در امری نباشد آیا نمی توان گفت همان گونه که عارض شدن سفه در امور مالی باعث بطلان وکالت     می شود از آغاز نیز مانع انعقاد است و تنها تملکات مجانی را باید از آن استثناء کرد[۵].

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 171

مفاهیم، مبانی و پیشینه‌ی اضطرار

در این بخش سعی شده مفهوم اضطرار روشن تر شود و همچنین به این موضوع پرداخته شده که عدم مسئولیت کیفری فرد مضطر بر چه مبنائی است.پیشینه ی تاریخی اضطرار نیز مورد بررسی قرار گرفته و اینکه در حقوق ایران و حقوق کیفری فرانسه از چه زمان به موضوع اضطرار پرداخته شده است.

فصل اول: مفاهیم و پیشینه‌ی تاریخی

در این فصل به مفهوم واژه اضطرار پرداخته شده است که برای فهم دقیق مطالب، لازم به نظر می‌رسید. و آنگاه به بررسی پیشینه‌ی تاریخی اضطرار در حقوق ایران و فرانسه و تحولاتی که تاکنون انجام گرفته ، پرداخته شده است.

مبحث اول: مفهوم اضطرار و تفکیک آن از عناوین مشابه

در این مبحث راجع‌به مفهوم اضطرار در ایران و مقایسه آن در فرانسه و مفاهیم مشابه با آن سخن به میان آمده است.

گفتار اول: مفهوم اضطرار

الف: مفهوم لغوی

مفهوم لغوی اضطرار تنگدستی و سختی و رنج و … است. اضطرار ریشه در قوانین بسیار قدیمی دارد. شاید بتوان گفت از زمانی که بشر دارای قانون نوشته و مدوّن شده است به اضطرار و تأثیر آن در جرم و مجازات توجه کرده است. به عنوان مثال قانون حمورابی که دو هزار سال قبل از میلاد تدوین شده از اضطرار سخن گفته است.

اضطرار از ریشه‌ی ضر از باب افتعال گرفته شده که اگر «ض» را با (فتحه) قرائت کنیم، معنای لغوی آن متضاد نفع است. و به معنای زیان دیدگی است. و اگر «ض» را با (ضمّه) قرائت کنیم به معنای فقر و تنگدستی و سختی می‌آید. ضرورت هم اسم مصدر اضطرار است.[۱]

ـ حقوقدانان نیز چنین معنا کرده‌اند: اضطرار در لغت به معنی ناچاری و درماندگی است. و در زبان حقوقی با لغت ضرورت یا حالت ضرورت که برگردان فرانسوی این کلمه است مرادف است. اضطرار به معنای عامّ کلمه‌ حالتی است که انسان خود را در تنگنا ببیند و برای گشایش آن ناچار شود به کاری دست زند و مرتکب جرم شود.

ـ آیه‌ی ۸۳ سوره‌ی انبیاء می‌فرماید: انی مسنی الضرر»؛ یعنی: دچار سختی و مشقت شده‌ام. انسانی که به رنج و زیان افتد، همان حالت که باشد نشسته، خفته و ایستاده، به سرعت ما را به دعا می‌خواند.[۲]

ـ در فرهنگ «عمید» نیز در معنی لغوی بیچارگی و درماندگی آمده است.[۳]به معنای ناچار و مجبور شدن انسان بر موردی که بر ضررش باشد.

ـ حال معنای لغوی اضطرار را در نظر علمای اهل سنّت بررسی می‌کنیم:اضطرار[۴] عبارت است از: ناچاری، ناگزیری، درماندگی.[۵] و اضطرار یعنی: احتیاج به چیزی داشتن، به ناچاری کاری کردن، اضطرار به معنی نیازمند کردن کسی و مضطر شدن.

ـ اضطرار در عُرف به معنای وارد شدن انسان بر عملی که علی‌رغم میل باطنی انجام می‌دهد و این معنا به دو صورت است:

1. ضرری که به سبب امر خارجی باشد. مثل: کسی که تهدید می‌شود بر انجام عملی.
2. ضرری که به سبب امر دالی باشد. مثل: کسی که از فشار مستی مرتکب عملی می‌شود.

ـ آیات ۱۲۶ سوره‌ی بقره و ۱۷۳ سوره‌ی نمل به اضطرار اشاره دارد.[۶]

ـ در «فرهنگ نفیسی» برای لفظ اضطرار و منشقات آن معانی زیادی نقل کرده. منجمله «ضرور گفته شده از تازی: احتیاج، درماندگی، تنگدستی، لزوم، اجبار، مزاحمت، ضروری گرفته شده از تازی: هر چه که بدان احتیاج افتد و وجود آن لازم باشد.[۷] در فرهنگ‌های لغت فرانسه واژه‌ی Nécessaire به معنای لازم، ضروری، محترم و واجب ذکر شده است.[۸]

ب: مفهوم اصطلاحی

در تعریف اصطلاحی اضطرار، حقوقدانان تعاریف مختلفی ارائه داده‌اند که محور اصلی همه‌ی تعاریف واحد بوده ولی با دقت نظر اندک اختلافاتی مشاهده می‌شود که به نوبه‌ی خود دارای ویژگی و اهمیت خاصی می‌باشد.

ـ اضطرار در معنای اصطلاحی، حالتی است که شخص برای نجات خود یا دفع ضرر از خود، ناچار به ارتکاب فعل حرامی یا جرمی می‌شود.

ـ علی‌رغم اینکه ضرورت و اضطرار در معنا متفاوتند ولی در زبان حقوقی با لغت ضرورت یا حالت ضرورت که برگردان فرانسوی این کلمه است مرادف می‌باشد.[۹]

بعضی مؤلفان حقوق کیفری، اضطرار و حالت ضرورت را دو تأسیس جداگانه‌ی حقوق کیفری دانسته‌اند ولی مبنای این تمایز را روشن نکرده‌اند. ولی به نظر می‌رسد این شبهه و تمایز به این دلیل است که این دو تأسیس یکی از حقوق اروپایی وارد قوانین ما شده و دیگری از حقوق اسلامی است.

ـ در حقوق ایران تعریفی از اضطرار ارائه نشده است و همچنین مؤلفان حقوقی نیز در این‌باره وحدت نظر ندارند.[۱۰]

حقوقدانان تعاریف زیادی ارائه داده‌اند ولی آن تعریفی که آقای دکتر ایرج گلدوزیان در رابطه با اضطرار ارائه نموده‌اند رساتر و کامل‌تر به نظر می‌رسد. ایشان می‌فرماید: اضطرار موقعیت شخصی است که با فقدان هر گونه تعرّضی بیرونی، برای حفظ حقوق یا اموال در معرض خطر خود یا دیگری، ناگزیر از ارتکاب جرم می‌گردد.[۱۱]

در کل، در اضطرار فشاری که بر معامل وارد می‌شود نتیجه‌ی اوضاع و احوالی است که مقصود از آن اجبار بر انجام معامله بوده است. در این مورد محرّک انشاء عقد امری درونی و شخصی است.[۱۲]

هرگاه انسان خود را در فشار و تنگنا بیابد که ناگزیر باشد برای رهایی از آن عملی را انجام دهد که برای نجات پیدا کردن از این گرفتاری، ضرورت عقل به انجام دادن این عمل حکم می‌نماید بدون اینکه دیگری او را به انجام عمل وادار کرده باشد.[۱۳]

اضطرار حالت و شرایطی است که هر گاه مکلف در آن قرار گرفته نسبت به عمل انجام شده خواه فعل و خواه ترک فعل مؤاخذه نخواهد شد بلکه مضطر به وظیفه‌ی اصلی عمل نموده است.[۱۴]

ـ مقصود از حالت ضرورت، حالتی است که فرد به واسطه‌ی وجود خطری شدید ناشی از عوامل قهری به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری و دفع خطر دست به ارتکاب جرم می‌زند.

در ترمینولوژی حقوقی در بیان مفهوم اضطرار آمده است: « اضطرار در فقه و حقوق مدنی حالتی است که در آن تهدید وجود ندارد ولی اوضاع و احوال برای انجام یک عمل طوری است که انسان با وجود عدم رضایت و تمایل به آن کار، به سابقه‌ی آن اوضاع و احوال، آن کار را علی‌رغم میل باطنی خود ولی از روی قصد و رضای خاصی که آن را در حقوق مدنی رضای معاملی می‌نامند، آن معامله یا آن کار را انجام می‌دهند. و این مقدار از رضا حداقل رضایی است که وجود آن شرط، نفوذ عقد است.[۱۵]

ـ در فرهنگ‌های حقوقی فرانسه حالت ضرورت (état de nécessité) به حالتی اطلاق می‌شود که در آن حالت فرد توانایی حفظ مصالح قانونی خود و مصالح قانونی غیر را ندارد مگر آنکه دست به ارتکاب جرم بزند که در این حالت در صورت تحقق بر فراز مشروط مربوط به خطر قریب‌الوقوع و نیز عمل مرتکب، انجام عمل مجرمانه از سوی وی مجاز تلقی خواهد شد.[۱۶]

وقتی گفته می‌شود جرم در حالت ضرورت واقع شده که شخص بر اثر یک حادثه‌ی انسانی یا طبیعی، خود را مجبور به عمل مثبت یا منفی مجرمانه تشخیص می‌دهد که برای نجات خودش یا نجات دیگری از یک خطر مهم و قریب‌الوقوع راه احترازی غیر از اجرای جرم مزبور ندارد.[۱۷]

ـ برخی از حقوقدانان فرانسوی حالت ضرورت را حالتی دانسته‌اند که یک مرتکب توانایی ندارد حفظ نماید حالتی را که چه مالی باشد یا غیر مالی، مگر آنکه دست به ارتکاب جرم بزند، مثلاً برای آنکه از گرسنگی نمیرد اقدام به ربودن نانی نماید و یا دکتر برای حفظ مادر در هنگام زایمان اقدام به سقط نوزاد نماید.[۱۸]

برخی دیگر از حقوقدانان حالت ضرورت را به حالتی تشبیه کرده‌اند که طی آن مرتکب برای حفظ منافع فوق‌العاده و مهم‌تری راهی ندارد به جز آنکه اقدام به ارتکاب عملی نماید که توسط قانون جزای جرم شناخته شده است.[۱۹]

ج: مفهوم فقهی 

در مورد اضطرار، آراء و عقاید قابل توجهی از ناحیه‌ی فقهای عظام ابراز گردیده است. حقوق اسلام نیز قواعد ضرورت و اضطرار را پذیرفته است و قاعده‌ی «الضَروراتُ تبیحُ المَحْظوراتِ» از قواعد مسلم فقه اسلام است. به طوری که یکی از فقهای امامیه در مورد اهمیت قاعده مزبور با یکی دانستن حالت ضرورت و اضطرار می‌نویسد: «هر حرامی جز قتل مسلمان بر مضطر حلال است».[۲۰]

قانونگذار ارتکاب جرم در حالت ضرورت را موجه دانسته است و از عوامل موجهه‌ی جرم به حساب می‌آید.

ـ شهید اول در لمعه می‌فرماید: به هنگام ضرورت و ناچاری خوردن محرمات از (مردار و شراب و ..) جایز است به هنگام ترسیدن از تلف شدن و بیماری … .[۲۱]

ـ صاحب شرایع السلام نیز در لواحق به مبحث خوردنی‌ها و آشامیدنی‌ها تحت عنوان «اَلنَّظَرُ فی حال إِلإِضطرار» گوید: یعنی هر چیزی که قائل به منع خوردن آن شدیم از محرمات. پس در آن با حال اختیار است و در حالت ضرورت خوردن آن جایز و رواست.[۲۲]

محقق مضطر را کسی می‌داند که اگر غذا نخورد از ترس تلف شدن بترسد و همچنین به نخوردن از بیماری بترسد و همچنین اگر بترسد ضعف و سستی با ظهور علامت هلاکت که او را به پس افتادن از رفقا بِکشاند یا بترسد از ضعف سواری که به خوف تلف شدن بِکشاند

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 180

تفکیک اضطرار از مفاهیم مشابه

چنانچه معنای اجبار را عام فرض کنیم و دایره شمول آن را وسیع بدانیم، شامل اکراه و اضطرار هم می‌شود. ولی اجبار به معنای خاص کلمه عبارت است از، کسی دیگری را وادار نماید بدون اختیار مبادرت به انجام عمل یا ترک عمل نماید.[۱]

به رغم نظر برخی حقوقدانان بر اینکه اضطرار از عوامل رافع مسئولیت است، اضطرار و اجبار و دفاع مشروع از عوامل موجهه جرم می‌باشند.

در سیستم حقوقی اسلام دفاع مشروع به عنوان یک حق شناخته شده و فقهای شیعه در بعضی موارد اقدام به دفاع را تکلیف شرعی اشخاص دانسته‌اند و دفاع مشروع را از عوامل موجهه و تبرئه کننده دانسته و رافع هر گونه مسئولیت مدنی و کیفری می‌دانند.

در اکراه نیز اکثر حقوقدانان معتقدند که شخص فاقد رضا و طیب نفس است و مقصود از سلب اختیار در اکراه، فقدان رضا و طیب نفس است.[۲]

الف: تفاوت اضطرار با دفاع مشروع

به رغم اینکه در دو حالت، فشار وجود دارد، فرد مضطر و فردی که در دفاع قرار گرفته قدرت انتخاب دارند چرا که هر دو مخیرند بین ارتکاب و عدم ارتکاب فعل.

با توجه به نظرات اکثر حقوقدانان، هر دو حالت از عوامل موجهه جرم می‌باشند و بر همین مبنا فرد مضطر و دفاع کننده از مجازات معاف می‌باشند.

در دو حالت عملی که بر حسب اصل بزه به شمار می آید در جهت نجات از خطر یا دوری از زیانی بالفعل انجام می شود.[۳]

دفاع مشروع در واقع چیزی جز حالت ضرورت با کیفیتی ویژه نیست.با وجودی که حالت ضرورت در گذشته تنها شامل خطرات علیه اشخاص می شدو خطرات علیه اموال را در بر نمیگرفت.و بدینگونه با دفاع مشروع تفاوت بسیار داشت.اما عقاید جدید ضرورت را در مورد خطرات علیه اموال نیز با مورد خطرات علیه اشخاص یکسان می داند.

ولی تفاوت این دو، آن است که به حکم قاعده‌ی «اتلاف» فرد مضطر مسئولیت مدنی دارد و خسارت وارده بر دیگری را باید جبران کند چرا که فرد زیان‌دیده هیچ گونه دخالتی نداشته است ولی مدافع در دفاع مشروع به دلیل ضرری که در این زمینه وارد شده است، نه مسئولیت جزایی دارد و نه مسئولیت مدنی.

اضطرار چون ناشی از عوامل مختلفی است، عمل فرد مضطر در مقابل عمل مجرمانه نیست ولی مدافع در دفاع مشروع عملش در مقابل عمل مجرمانه‌ی مجرم است.

عمل مدافع در دفاع مشروع مقابل فردی است متجاوز. ولی عمل فرد مضطر مقابل فردی است که اصلاً دخالتی نداشته است.

در اضطرار، خطر ناشی از شرایط طبیعی و یا به صورت غیر مستقیم از انسان است ولی مدافع در دفاع مشروع، تهدیدی که می‌شود به طور مستقیم از طرف انسان یا حیوان می‌باشد.

همچنین حقوقدان محترمی[۴] معتقد است که اضطرار مانند دفاع مشروع مبتنی بر نفع اجتماعی است ولی این دو تأسیس حقوقی از جهاتی با یکدیگر متفاوت هستند. زیرا لازمه‌ی دفاع مشروع وجود حمله‌ی قبلی است در حالی که در مورد اضطرار، ارتکاب جرم توسط مضطر بدون تهاجم و تعرض قبلی انجام می‌شود.

ب: تفاوت اضطرار با اجبار

این دو اصطلاح حقوقی با یکدیگر مشابهت و همچنین تفاوت‌هایی دارند. وجه تشابه آنها در این است که هر دو فعل حرام و جرم را مباح می‌کنند. یعنی فعل اجباری و اضطراری هر دو جرم محسوب نمی‌شوند.

و اضطرار و اجبار از عوامل موجهه جرم می‌باشند، به رغم وجود اراده و اختیار در اضطرار، انسان در این دو حالت تحت فشار شدید قرار گرفته و قدرت تصمیم‌گیری متزلزل گشته است. وقتی انسان در حالت اضطرار و اجبار قرار می‌گیرد، ممنوعیت یک عمل مجرمانه نادیده گرفته می‌شود هر چند که قبل از این حالت، ممنوعیت فعل را می‌دانسته. در مسائل کیفری، اضطرار و اجبار، تحت شرایطی رافع مسئولیت می‌باشند.

اما وجه تمایز آنها در این است که اجبار، قصد و اراده را از انسان سلب می‌کند و در واقع شخص مجبور، فاقد قصد و اراده و اختیار است. و حقوقدان می‌گوید: اراده‌ی مجبور سلب شده و اراده‌ی اجبار کننده جایگزین آن می‌گردد. اما در حالت اضطرار، اعمال شخص مسبوق به قصد و اراده است. کسی که برای رفع تشنگی که جان او را در خطر انداخته مبادرت به شرب خمر می‌کند با اراده و اختیار این کار را انجام می‌دهد، هر چند که تحت تأثیر فشار تشنگی شدید باشد. آقای باهری می‌گوید: همین تفاوت‌ها بین اجبار و حالت ضرورت نیز وجود دارد.

در اضطرار همان ضرورت است که حکم می‌کند فرد مضطر مرتکب عمل ممنوعه شود بدون اینکه کسی او را مستقیماً وادار به انجام فعل ممنوعه کند. ولی در اجبار گاهی یک عامل انسانی یا حیوانی یا حوادث طبیعی انسان را وادار به انجام عمل مجرمانه می‌نماید. اجبار و اضطرار از نظر آثار حقوقی با یکدیگر اختلاف دارند چرا که مهم‌ترین اثر حقوقی اجبار، بطلان عقد است زیرا شرط اساسی در عقد هر معامله رضایت طرفین است.[۵] و ماده‌ی ۳۴۶ قانون مدنی اشاره به این مطلب دارد. ولی در اضطرار مهم‌ترین اثر حقوقی، عدم بطلان عقد است چرا که فرد مضطر در نتیجه‌ی اضطرار اگر اقدام به معامله‌ای کند، عقد و معامله‌ی او صحیح خواهد بود و ماده‌ی ۲۰۶ قانون مدنی به این موضوع اشاره دارد.

 ج: تفاوت اضطرار با اکراه

اکراه در لغت به معنای وادار کردن دیگری است بر انجام دادن فعل یا ترک فعلی که مورد رضایت او نیست.[۶] و در اصطلاح اکراه یعنی وادار کردن دیگری بر عمل یا ترک عملی که از آن کراهت دارد مشروط بر اینکه این وادار کردن با تهدید جانی یا مالی یا عرضی مهم از جانب اکراه کننده توأم باشد.[۷]

میان فقهای اسلامی در اینکه آیا اکراه قصد و اختیار را از بین می‌برد یا قصد به انجام دادن فعل، باقی است اختلاف می‌باشد. شهید اول و ثانی و محقق انصاری اکراه شونده را فاقد قصد می‌دانند ولی فقهای متأخر می‌گویند اکراه با قصد منافاتی ندارد و فقط با رضایت و طیب نفس ناسازگار است.[۸]

انسان در حالت اضطرار و اکراه، صفت اختیار و اراده را دارد منتها به علت فشار شدید، فاقد رضایت و طیب خاطر می‌باشد. و همچنین چنانچه در حالت اضطرار و اکراه، مرتکب فعل ممنوعه بشود، به اتفاق نظر همه‌ی حقوقدانان، فاقد مسئولیت کیفری می‌باشد.

وجه تشابه آنها در مباح کردن فعل حرام و جرم است هر دو یعنی شخص مضطر و مکره در معرض خطر قرار می‌گیرند و در وضعیت تهدیدآمیزی هستند و در هر دو مورد، جز تن دادن به خطر و یا ارتکاب فعل مجرمانه راه چاره‌ای باقی نمی‌ماند در هر دو مورد نیز رضایت وجود ندارد.

این دو تفاوت‌هایی نیز با هم دارند. در حالت اکراه، مکرَه به وسیله مکرِه مرتکب عمل مجرمانه می‌شود ولی در اضطرار، کسی مضطر را مجبور نمی‌کند و مخیر است بین اینکه عمل مجرمانه را انجام دهد یا انجام ندهد. برای فرد مضطر راه گریزی وجود دارد ولی برای مکره راه گریزی نیست.

فرد مکره در صورت تحقق شرایط اکراه، مسئولیت مدنی ندارد چرا که به استناد ماده ۳۳۲ قانون مدنی هرگاه سبب اقوا از مباشر باشد و عرفاً اتلاف مستند به سبب باشد، مسئول خسارات وارده است. بنابراین مکره در ماه نحن فیه اقوا از مکره است. اما در حالت اضطرار بر اساس قاعده «اتلاف» فرد مضطر مسئولیت مدنی داشته و ماده ۳۲۸ قانون مدنی صراحتاً این مطلب را بیان می‌کند.

ـ همچنین در آثار حقوقی، معامله فرد مکره صحیح نیست مگر با رضایت او. ولی در اضطرار به استناد ماده ۲۰۶ قانون مدنی معامله مضطر صحیح می‌باشد.

نظر مشهور فقهای امامیه این است که ارتکاب قتل توسط مکره جایز نمی‌باشد. و قانونگذار اسلامی هم از این نظریه پیروی نموده است. ولی در اضطرار با توجه به شرایطی، ارتکاب قتل برای نجات جان مضطر جایز شمرده است. اضطرار بر اثر عوامل مختلفی ایجاد می‌شود مثل عوامل طبیعی، اقتصادی، اجتماعی و عامل انسان چه به طور مستقیم و غیر مستقیم، ولی در اکراه فقط بر اثر تهدید و فشار انسان بر انسان دیگر به طور مستقیم ایجاد می‌گردد.

پس فهمیدیم که اضطرار با اکراه موضوع ماده ۵۴ قانون مزبور[۹] متفاوت است. زیرا اگر چه اضطرار نیاز شدید و نیروی غیر قابل مقاومت درونی است، در جهت حفظ حیات یا مال با ارزش‌تر از طریق ارتکاب جرم. ولی در عین حال مضطر بین تحمل صدمه و ارتکاب جرمی که موجب اجتناب از ورود صدمه و زیان می‌گردد مختار بوده و امکان انتخاب دارد. یعنی مضطر می‌تواند با فدا کردن جان و مال خود از ارتکاب جرم پرهیز کند.

حال آنکه در اکراه عادتاً غیر قابل تحمل، شخص مکره علی‌رغم میل و رضای درونی خود مرتکب جرم می‌شود و برای معافیت از کیفر باید مکره به ارتکاب جرم وادار شده باشد.

تهدید که در اکراه وجود دارد عامل انسانی است در صورتی که در اضطرار، شرایط و موقعیت تهدیدآمیز به طور طبیعی ایجاد شده و عامل انسانی در بروز آن دخالتی ندارد.

مبحث دوم: پیشینه‌ی تاریخی

این مبحث از سه گفتار تشکیل شده است که پیشینه‌ی تاریخی اضطرار در ادیان الهی و حقوق ایران و فرانسه را مورد قرار گرفته است.

گفتار نخست: در ادیان الهی

الف: در زرتشت

طبق مندرجات «دینکرد» در قسمت دوم نیکا دوم سنگ، اشاره‌ی صریح به حالت اضطرار نشده است ولی با تعمق در مثالی که زده شده است استنباط می‌شود که اضطرار را به طور ضمنی یکی از عوامل رافع مسئولیت دانسته‌اند. چنانچه اگر زنی شوهردار یا بی‌شوهر به زور مورد توجه واقع شود بی‌گناه است و باید با او مانند یک زن معصوم و پارسا نگاه کرد.

بنابراین در دین زرتشت فردی که مضطر و ناچار گردد و ارتکاب عمل خلاف در او صدق نماید از مجازات‌ معاف می‌گردد. البته این مثال در نهاد حقوقی اجبار نیز صادق است.

2.  گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای عمومی، ج۲، ص ۱۷۹٫
3.  گلدوزیان، ایرج، پیشین، ج۲، ص ۱۸۰٫
4.  دکتر عطار، داوود، ترجمه ی بهمن رازانی ،دفاع مشروع و تجاوز از حدود آن،چ ۱ ،انتشارات باز ، تهران ، زمستان ۱۳۷۸ ،ص ۳۲۲ .

۱٫گلدوزیان ، ایرج ، بایسته های حقوق جزای عمومی (۳ ـ ۲ ـ ۱) ، نشر میزان : نشر دادگستر ، ج ۲ ، چ ۳ ، زمستان ۱۳۷۸ ، ص ۲۹۴٫

1.  شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، ج۲، ص ۸۶٫
2.  شهید ثانی، شرح لمعه، کتاب تجارت، النشر الکتب العلوم الاسلامی ، ج ۱ ، ۱۳۶۷ ، ص ۲۷۹٫
3.  گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای عمومی، جلد۲، ص ۱۷۹٫

۴٫فیض، علیرضا، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی، ص ۲۹۲٫

1.  ماده‌ی ۵۴ قانون مجازات اسلامی: «در جرائم موضوع مجازات‌های تعزیری یا باز دارنده هر گاه کسی بر اثر اجبار یا اکراه که عادتاً قابل تحمل نباشد مرتکب جرمی گردد، مجازات نخواهد شد. در این مورد اجبار کننده به مجازات فاعل جرم با توجه به شرایط و امکانات خاصی، دفعات و مراتب جرم و مراتب تأدیب از وعظ و توبیخ تهدید و درجات تعزیر، محکوم می‌گردد.

    متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

   برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

   

   متن کامل

2.  

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 165

مفهوم شناسی و سابقه تاریخی

در این مبحث دو گفتار مورد بررسی قرار خواهد گرفت .در گفتار اول به  مفهوم شناسی صلاحیت و صلاحیت واقعی اشاره می شود و در گفتار دوم به پیشینه صلاحیت واقعی در حقوق ایران و لبنان پرداخته خواهد شد .

گفتار نخست:مفهوم شناسی

۱-طرح موضوع صلاحیت

 یکی از مختصات مهم دولت،یا به عبارت دیگر بارزترین نمودار حاکمیت کشور صلاحیت آن است.صلاحیت عبارت است از اعمال اقتدار و تاثیر بر اشخاص و اموال واوضاع و احوال مربوط.اعمال اقتدار یعنی کشور مستقل با صلاحیت می تواند از راه اقدام اجرایی یا اقدام قضایی به اهداف ممکن خود برسد.در هر مورد مقامات شناخته شده کشور ،بر اساس نظام حقوقی در چار چوب قانون اساسی معین انتخاب یا منصوب می شوند،وظایفی را به عهده دارند،که باید آن را به انجام رسانند که طبعا بر موجودات اطرافشان به طرق مختلف اثر می گذارند.[۱]

   همه کشورها سعی دارند با هوشیاری از استقلال خود محافظت نمایند،از مداخله قدرت خارجی جلوگیری کنند،قدرت و توان خود را در برابر دیگران بزرگ جلوه دهند در مساله صلاحیت ماهیت حاکمیت دولت در درون مرز بر اشخاص و اموال مشاهده می شود عبارتی که در حقوق بین الملل در این خصوص بکار برده میشود،حاکمیت سرزمینی است . اگر دولت به معنی عام،قانونی وضع کند در صورتی که مطابق با شرایط قانون اساسی آن کشور باشد،به طور کلی در آن کشور و تنها در آن کشور لازم الاجرا خواهد بود. قانونی از مرجع صلاحیتدار کشور گذشته که افراد مشمول نظام وظیفه با پرداخت بیست میلیون ریال معاف می گردند،چنین قانونی فقط در داخل کشور مورد اطاعت قرار می گیرند.اما این قانون اثری در پاکستان و ترکیه ندارد.در جمهوری اسلامی دادگاهها آرایی صادر می کنند که به مورد اجرا در می آینددستگاه اداری از اقتداروصلاحیت اجرایی جهت اجرای ضوابط و قواعد قانونی برخوردار است.[۲] اگرچه صلاحیت دولت مبتنی بر سرزمین است ولی می تواند بر مبنای دیگری مثل تابعیت هم استوار باشد . مثلا کسی که در لبنان مرتکب قتل شده،پس خود را به سوریه می رساند ،مرجع قضایی لبنان نمی تواند با اعزام مامور به سوریه او را مستقیما دستگیر و برای محاکمه به لبنان آورد ،بلکه باید ازمقامات سوری بخواهند که او را دستگیرو به لبنان اعزام دارند ،از طرف دیگر اگر قاتل در لبنان بماند حتی اگر معلوم شود که تابعیت مثلا عراق را دارد می توان او را دستگیر و محاکمه نمود.یک تبعه انگلیس متهم به قتل در خارج از این کشور را می توان در انگلیس محاکمه نمود،البته اگر در انگلیس یافت شود.[۳]

      صلاحیت ارتباط نزدیک با سرزمین دارد ولی منحصرا به آن پیوند ندارد. کشورهای بسیاری از صلاحیت محاکمه جرایمی که در خارج سرزمین شان اتفاق افتاده برخوردارند،در مقابل پاره ای اشخاص یا اموال با وجود وقوعشان در یک سرزمین،از صلاحیت سرزمینی مصون هستند.                                  صلاحیت ابعاد گوناگونی دارد و تا اندازهای پیچیده و پر ابهام است. حقوق بین الملل سعی میکند در مواردی که صلاحیت دولت بر یک عامل خارجی برخورد میکند تعیین نماید که آیا آن کشور خاص صلاحیت حل و فصل یک اختلاف را دارد یا خیر و در صورتی که چنین صلاحیتی بر خوردار است قوانین هر کشوری باید اعمال گردد.                  

  در آخر اگر بخواهیم تعریفی برای صلاحیت در قلمرو و مباحث حقوق جزای بین الملل داشته باشیم،تعریف ذیل مناسب به نظر می رسد:                                                                           

“شایستگی و قابلیت اعمال قوانین جزایی یک کشور در رسیدگی به جرائمی که در داخل یا خارج از آن کشور ارتکاب می یابد”.[۴]

۲٫انواع صلاحیت از لحاظ قلمرو مکانی 

صلاحیت قوانین کیفری ازلحاظ قلمرو مکانی به دو دسته صلاحیت اعمال قوانین کیفری درداخل قلمرو حاکمیت (صلاحیت سرزمینی) و صلاحیت اعمال قوانین کیفری در خارج از قلمرو حاکمیت،تقسیم می  شودکه درذیل با توجه به موضوع تحقیق در مورد صلاحیت اعمال قوانین کیفری در خارج از قلمرو حاکمیت بحث  خواهد شد :                                             

الف: تعریف اصل صلاحیت واقعی

   صلاحیت عبارتست از توانایی و تکلیفی است که مرجعی برای رسیدگی به دعاوی به موجب قانون دارد.[۵] اصل صلاحیت واقعی قوانین جزایی بدین معناست که چنانچه اتباع بیگانه در خارج از کشور جرائمی را مرتکب شوند که منافع عالیه کشور و جوامع بشری را به خطر ‌اندازد، مراجع قضایی کشور ایران، می‌تواند آنها را مورد تعقیب و مجازات قرار دهند.[۶]

      در اصل صلاحیت واقعی مبنای ایجاد صلاحیت برای دادگاههای داخلی یک کشور، نه رابطهء تابعیت مجرم یا مجنیّ علیه و نه محل وقوع جرم است،بلکه مبنای ایجاد صلاحیت صرفا طبیعت و ماهیت جرم ارتکاب است اصل صلاحیت واقعی (The protective principle) به معنای توسعه صلاحیّت تقنینی و قضائی یک کشور نسبت به جرائمی است که در خارج از قلمرو حاکمیت آن کشور واقع شده و به منافع اساسی و حیاتی آن کشور صدمه وارد می کند. قانون مجازات اسلامی در مادّه ۵ خود،این اصل را پذیرفته است.در این رابطه باید گفت ؛منافع اساسی و حیاتی جامعه اصطلاحی کلی استکه مصادیق آن باید در قانون مشخص گردد.بدین منظور قانون گذار معمولا به ارائه فهرستی ازاین جرائم می پردازد تا حدود صلاحیت فرا سرزمینی دادگاهای داخلی معلوم گردد با توجه به علت توسعه صلاحیت دادگاه های ملی به فراسوی مرزها در صلاحیت واقعی ،فهرست مذکور در بر دارنده جرائمی که علیه منافع دولت مدعی صلاحیت است و به منافع دولتهای خارجی نظر ندارد. با این وجود ،امروزه توسعه مناسبات سیاسی و اقتصادی دولت ها ، آنها را بر آن داشته است که از منافع یکدیگر در خاک خود حمایت  و ارتکاب جرائمی علیه منافع مزبور را همچون ارتکاب جرائم علیه منافع خود تلقی و مجازات نمایند . همین امر سبب گردیده که پارهای از آنها ،منافع تمام یا برخی از کشورهای خارجی را نیز در فهرست مربوط به اصل صلاحیت واقعی قرار داده ،ارتکاب جرائمی علیه آنها در خارج از کشور توسط خارجیان را هم مجازات نمایند[۷].

     ازاصل صلاحیت واقعی به نامهای دیگری چون صلاحیت حمایتی یا حفاظتی؛یاد شده وبراساس آن اگردولتی ازجرم ارتکابی درخارج از مرزهای خود متضرر شود می تواند مجرم را دردادگاه‌های خود محاکمه کند که این ضرر ممکن است مادی یا معنوی باشد.در واقع هدف از اصل صلاحیت واقعی قوانین کیفری آنست که بعضی از جرائمی که در خارج از مملکت اتفاق می افتد و منافع عالیه مملکت و جوامع بشری را بخطر می اندازد ،با استناد به این اصل مورد تعقیب و مجازات قرار میگیرند. این امر در قانون مجازات عمومی در ایران مصوب ۱۳۵۲ مورد توجه قرار گرفته است .[۸]

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 148

رابطه صلاحیت واقعی با صلاحیت شخصی

       اصل صلاحت شخصی که میتوان آن را “اصل صلاحیت مبتنی بر تابعیت مجرم”نیز نامید.از عمده ترین اصول صلاحیت قوانین کیفری در خارج از قلمرو حاکمیت بشمار می آید .این اصل چنانکه از نام آن بر می اید  ناظر،به عنوان شخصی است که در جرمی دخالت دارد.[۱]

اصل صلاحیت شخصی به رابطه میان شخص و دولت متبوع وی مربوط می شود به گونه ای که دولت مزبور را  برای رسیدگی به جرائم ارتکابی توسط یکی از اتباع خود یا علیه آنها صالح می گرداند.

    بنابر یک اصل قدیمی در حقوق بین الملل ،امروزه بیشتر دولت ها اتباع خود را بخاطر جرائمی که در دیگر کشورها مرتکب شده اند به دولتی که متقاضی استرداد آنهاست مسترد نمی کنند . مهمترین دلیل اصل صلاحیت شخصی فعال ،جلوگیری از بی کیفر ماندن کسانی است که درخارج از کشور به نقص قوانین محلی پرداخته و پس از ارتکاب جرم به کشور خود بازگشته اند تا از قاعده عدم استرداد اتباع پیشگیری و شهروندان را به رعایت قوانین و مقررات کشور محل اقامت خود ملزم نماید.ماده ۷قانون مجازات اسلامی به گونه ای قابل انتقاد به تایید این اصل پرداخته است. مطابق این ماده “علاوه بر موارد مذکور در موارد مذکور درمواد۵و۶، هر ایرانی که در خارج از ایران مرتکب جرمی شود و در ایران یافت شود طبق قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران مجازات خواهد شد.[۲]

    شکل دیگر این صلاحیت ، ناشی از ارتکاب جرم علیه یکی از اتباع در خارج از کشور است و به آن صلاحیت شخصی غیر فعال یا منفی می گویند . حمایت حقوقی یک دولت از شهروندان خود در خارج ازکشور امری است متداول که از طریق کنسولگری های آن دولت در کشورها دیگر صورت می پذیرد؛اما گاهی اوقات حمایت کیفری از آنها نیز ، در صورتی که در خارج از کشور قربانی جرمی شوند ضروری به نظر می رسد چه ممکن است مراجع قضایی کشور محل وقوع جرم،به ویژه اگر مرتکبین این جرائم از شهروندان آنها محسوب شوند،فاقد عزم لازم برای تعقیب و مجازات آنها باشند . با این وجود چنین توجیهی هنوز نتوانسته  است برخی از کشورها را قانع سازد تا اصل صلاحیت شخصی غیرفعال را در قوانین خود وارد نمایند.[۳]

    رسیدگی به جرائم ارتکاب یافته در خارج از کشور اصولا دشوار و پرهزینه است .از این رو ،تعقیب کلیه جرائم ارتکابی در خارج از کشور توسط یا علیه یکی از اتباع،به صلاح دستگاه دادگستری که اصولا باید به تامین نظم و امنیت داخلی بپردازد نیست. بنابراین ،معمولا در قوانین کشورهایی که این صلاحیت پذیرفته شده ،لازم است که جرم ارتکابی از درجه ای از اهمیت و شدت برخوردار باشد تا مداخله دادگاهای ملی را ایجاب کند و آنها را مشغول رسیدگی به جرائم کم اهمیت و خفیف که ممکن است با اغماض دادگاهای محل وقوع جرم هم روبرو شوند ، ننماید. [۴]

    گرچه اصل شخصی بودن قوانین کیفری موجب میشود که جرائم ارتکابی در داخل مملکت و هم چنین جرائم ارتکابی کشور هایی مانند ایران در خارج از مملکت مورد تعقیب و مجازات قرار گیرند ،معهذا اجرای این اصل در بعضی موارد برای حفظ منافع دولت ها کافی نمی باشد .برای روشن شدن موضوع به ذکر مثالی می پردازیم؛فرض می کنیم یکی از اتباع خارجی در خارج از مملکت ایران علیه امنیت داخلی یا خارجی مملکت و یا علیه تمامیت ارضی و استقلال کشور ایران توطئه نماید.این عمل از نظر مملکت بسیار بسیار خطر ناک بوده و مرتکب باید به شدید ترین مجازاتها محکوم گردد .لیکن با توسل به این اصل تعقیب وی امکان پذیر نیست زیرا چنین فردی تابعیت مملکت ایرانرا ندارد به استناد اصل شخصی بودن قانون جزا بتوان وی را تعقیب نمود.پس چه باید کرد آیا دولت ایران می تواند از تعقیب چنین فرد خطر ناکی صرف نظر نماید؟مسلما خیر .

   برای رفع این نقیصه دانشمندان  اصل صلاحیت واقعی قوانین کیفری را پیشنهاد نموده اندوهدف از آن اینست که بعضی جرائمی که در خارج از مملکت اتفاق می افتد و منافع عالیه مملکت و جوامع بشری را بخطر می اندازد به استناد این اصل مورد تعقیب و مجازات قرار گیرند.[۵]

   بنابراین اصل صلاحیت شخصی نیز به کمک صلاحیت واقعی آمده و می‌توان آن را بخشی از صلاحیت واقعی دانست[۶].

ج)رابطه صلاحیت واقعی با صلاحیت سرزمینی:

هر کشوری در مقام اعمال حاکمیت تنها می‌تواند نسبت به جرائمی که در حوزه حاکمیتی آن اعم از درون مرزهای خاکی، آبی و هوایی؛ اقدام به رسیدگی و مجازات متخلفین از قوانین جزایی آن کشور نماید. این امر به اصل سرزمینی بودن قوانین جزایی شهرت دارد. و صلاحیت درون مرزی نیز نامیده می‌شود.[۷]

  از دیدگاه حقوقی، حاکمیت دولت‌ها به مرزهای زمینی، دریایی و هوایی آن‌ها محدود می‌شود. در نتیجه اعمال حاکمیت کیفری یعنی تعقیب و به کیفر رسانیدن بزهکاران اصولا نباید نسبت به جرائم ارتکابی خارج از محدوده مرزها یک کشور تسری یابد. این سخن ترجمان اصل صلاحیت سرزمینی یا درون مرزی بودن قوانین کیفری است. طبق اصل سرزمینی بودن قوانین کیفری که در ماده ۳ قانون مجازات اسلامی بدان اشاره گردیده است، قوانین جزایی نسبت به کلیه ساکنین کشور اعم از اتباع داخلی یا خارجی قابل اجراست.[۸] ولی در خارج از سرحدات کشور نفوذ و تاثیری ندارد. بنابراین اگر یک آمریکایی در خارج از ایران مرتکب قتل گردد، دادگاه ایران صلاحیت رسیدگی بدین جرم را ندارد. اما اگر همان آمریکایی در ایران مرتکب قتل گردد، هرچند تبعه ایران نیست، اما طبق قوانین ایران قابل محاکمه و مجازات است.[۹]

   از آنجا که هر کشوری درصدد حفظ ثبات و اعمال قدرت و حاکمیت خویش است، گاه مصلحت حفظ نظام در آن کشور اقتضا می‌کند که با هرگونه عملی که ثبات و بقای آن کشور را به خطر می‌اندازد، به مقابله برخیزد . چنانچه عمل مزبور در بیرون از مرزهای آن کشور واقع شود، تکلیف چیست؟ اگر محاکم داخلی بخواهند بدین جرم رسیدگی نمایند با اصل صلاحیت سرزمینی در تنافی خواهد بود. بنابراین در جهت مصلحت حفظ نظام، اصل صلاحیت واقعی تاسیس شد که تخصیص و استثنائی بر اصل سرزمینی بودن قوانین کیفری گردید.[۱۰]

  در جرایم علیه امنیت عمومی حفظ استقلال و تامین مصالح عمومی در درجه اول اهمیت قرار دارد. بدین سبب اهمیت و خطر فراوان جرایم علیه امنیت، دولت‌ها گاهی از اصول پذیرفته شده حقوق جزا عدول می‌کنند. اصل صلاحیت واقعی در چنین موقعیتی یاریگر دولت‌هاست.[۱۱]

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 147