محاسن ماهوی

تغییر قوانین و مقررات به فراخور تغییراتی که در جوامع به وقوع می پیوندد امری لازم و اجتناب ناپذیر است و در تمامی کشورهای دنیا چه آنها که تحت تاثیر سیستم حقوق عرفی و چه کشورهایی که تحت تاثیر سیستم حقوق نوشته هستند ، به وقوع می پیوندد و لکن بحث اصلی پیرامون چگونگی اعمال این تغییرات و آثار ناشی از آنهاست ، زیرا همواره عنوان اصلاحیه قانون متبادر کننده تغییرات مثبت در قوانین به اذهان است ، حال اگر تغییرات اعمال شده مثبت نبوده بلکه به نوعی ناقض اصول باشد کاری عبث و بیهوده است .

با توجه به نارسایی های قانون فعلی جای خالی مطالعات جدی و تئوریک در زمینه تدوین قانونی که پاسخگوی نیازهای کنونی جامعه قضایی باشد احساس می شود و منظور از محاسن ماهوی برطرف نمودن این نارسایی ها و ابهامات می باشد .

رویکرد قانون مجازات یک رویکرد فقهی است که یکی از بنیان های مورد پذیرش در نظام ماست . در نظر رهبری که به شورای نگهبان ارائه شده است آمده است که در امور کیفری باید نظر ولی فقیه ملاک باشد و اگر نظری نداشت باید به نظر امام در تحریر الوسیله رجوع شود . پذیرش چند رویکرد فقهی در قانون موجب عدم یکدستی مواد قانونی می شود ، در حالیکه این مزیت را دارد که می توان بهترین نظر را انتخاب کرد . پذیرش یک رویکرد فقهی باعث یکدستی کلیت قانون خواهد شد ولی قابلیت استفاده از نظرات مثبت سایرین را ندارد . با نگاهی کلی به لایحه مجازات اسلامی مشاهده می شود که مقنن از فتاوای مختلف بهره جسته است . در حدود مواد بیشتر جنبه ارفاقی دارند و لایحه متاثر از نظرات سبکتر می باشد . این اصل در برخی جاها عدول کرده است . در زنا و لواط سیاست ارفاقی است ولی در زنای به عنف این طور نیست . برداشتن مجازات اعدام از فاعل لواط و منوط کردن آن به دارا بودن شرایط احسان در راستای کاهش مجازات اعدام است .

موارد زیر از محاسن ماهوی لایحه جدید می باشد :

• روشن شدن تعاریف
• برطرف شدن ابهاماتی که موجب تعارض و تهافت آراء محاکم می شود .
• جرم انگاری جدید در زمینه بغی
• حدی نمودن ساب النبی
• عدم اشاره صریح به رجم و رجوع به اصل ۱۶۷ قانون اساسی

در لایحه جدید شاهد تغییراتی در تعاریف جرایم حدی می باشیم که در ذیل به برخی از آنها اشاره می شود :

تغییری که در تعریف جرم زنا نسبت به ماده ۶۳ قانون فعلی به وجود آمده این است که در ماده ۶۳ زنا به جماع مرد با زنی که ذاتاً بر او حرام باشد ، تعریف شده است و در لایحه جدید زنا به جماع مرد با زنی که علقه زوجیت بین آنها وجود ندارد ، تعریف شده است . این تعریف نسبت به تعریف فعلی روشن تر است .

تغییری که در تعریف جرم لواط نسبت به قانون فعلی بوجود آمده این است که در قانون فعلی تفخیذ نیز جزء لواط محسوب می شود در حالی که در قانون جدید این دو مورد از هم جدا شده اند .

در تعریف جرم مساحقه نیز تغییر نگارشی به چشم می خورد ولی در ماهیت تعریف تغییری به وجود نیامده است .

در تعریف جرم قذف نیز نوع آوری به وجود آمده این است که شخص مرده نیز می تواند مورد قذف قرار گیرد . در ماده ۲۴۳ لایحه در این خصوص بیان شده است : «قذف عبارت است از نسبت دادن زنا یا لواط به شخص دیگر هرچند مرده باشد .»

تغییری که در تعریف شرب خمر بوجود آمده این است که این لایحه ، خوردن و تزریق و تدخین آن ، به هر میزان و کیفیتی ، مستوجب حد محسوب شده است به شرط آنکه آنرا از سکر بودن خارج نکند . در حالی که در قانون فعلی فقط خوردن مسکر مستوجب حد است .

در خصوص تعریف جرم سرقت تغییری که به چشم می خورد این است که عبارت « به طور پنهانی » که در قانون فعلی وجود دارد و ابهاماتی را آفریده در لایحه حذف گردیده است تا ملاک سرقت ، «ربودن مال متعلق به دیگری » باشد . این موضوع هم در خصوص سرقت حدی و هم در خصوص سرقت تعزیری شمول دارد .

همچنین قانونگذار در تعیین مجازات ها سیاستی ارفاقی را در پیش گرفته است . از آنجمله می توان به بحث زنا و لواط اشاره داشت :

مهم ترین نوع آوری در لایحه جدی حذف مجازات رجم می باشد . جایگزین این مجازات ، ماده ۲۲۰ و ۲۲۱ می باشد. به طوری که اگر مجازات حدی در قانون ذکر نشده باشد ، طبق اصل یکصدو شصت و هفتم قانون اساسی عمل می شود . یعنی هرگاه رجوع به اصل مذکور لازم شود ، مقام قضایی از رهبری استفتاء می کند . مقام رهبری می تواند این امر را به فرد یا فرادی تفویض نماید .

در بحث لواط ، در قانون فعلی فاعل و مفعول جرم لواط هردو محکوم به قتل می شدند در حالی که در این لایحه برای فاعل در صورت عنف ، اکراه و دارا بودن شرایط احصان ، اعدام است . ولی حد لواط در هر حالت (وجود یا عدم احصان ) برای مفعول اعدام است .       دیگر نوع آوری های لایحه جدید می توان به جرم انگاری های نوین در باب حدود اشاره نمود :

در لایحه جدید برای نخستین بار در تقنین قوانین کیفری بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ، قانونگذار از واژه «بغی» استفاده کرده است و تفاوت آنرا با محاربه بیان کرده است .

در خصوص جماع با میت ، در قانون فعلی ماده ای به چشم نمی خورد لیکن طبق اصول کلی جماع با میت می تواند هتک حرمت نسبت به میت یا توهین محسوب شود . که طبق لایحه جدید جماع با میتی که قبل از فوت میان آنها رابطه زوجیت یا شبهه وجود نداشته باشد ، زنا محسوب می شود .

تبصره ماده ۲۴۴ نیز نوع آوری قانون جدید محسوب می شود که در آن سامانه الکترونیکی را نیز در هنگام تقنین ، مدنظر قرار داده است . طبق این تبصره : « قذف علاوه بر لفظ با نوشتن ، هرچند به شیوه الکترونیکی نیز محقق می شود . »

مبحث دوم : تحولات تاریخی

این مبحث شامل دو گفتار است . در گفتار اول به جرایم حدی در زمان حضور معصوم (ع) و اختلافاتی که در زمان غیبت معصوم (ع) در جرایم حدی پیش آمده است ، می پردازیم . در گفتار دوم این مبحث تحولات حقوق کیفری ایران در زمینه جرایم حدی بررسی شده است .

  گفتار نخست : با تاکید بر حضور یا عدم حضور معصوم (ع)

کیفر دادن مجرمان در عرف جوامع بشری از اختیارات حکومت است و کسی جز حکومت، مجاز به انجام آن نیست. این مبنا از سوی فقه اسلامی هم مورد تأکید واقع شده است، فقیهان مسلمان اجرای حدود را در زمان حضور امام(ع)،بر عهده امام معصوم (ع) و منصوبان از طرف ایشان می دانند. اما در زمان غیبت، ولایت در اجرای حدود برای فقهای جامع الشرایط است؛ زیرا آنها نایبان عام هستند. آیات و روایاتی هم که در آن دستور اجرای حدود به مسلمانان داده است به معنای مجوز اجرای حد برای تک تک افراد نیست، بلکه منظور از آن، جامعه مسلمین است.

الف : اجرای حدود در زمان معصوم (ع)

اجرای حدود و کیفر نمودن متخلفان و مجرمان پس از محکوم شدن آنان، نوعى سلطه و ولایت بر اموال و نفوس دیگران مى‌باشد. و اصل و قاعده اولیه، عدم سلطه شخصی بر دیگرى است. لذا ثبوت چنین ولایت و سلطه‌اى براى کسى، نیاز به دلیل دارد و متیقّن از آیات و روایات، این پیامبر(ص) و امامان معصوم‌اند که پس از داشتن مقام قضاوت، حق اجراى حدود را نیز دارند و سیره پیامبران و امامان معصوم (ع) در اجراى حدود نیز شاهد بر وجود چنین حقى براى آنان است.

محقق حلّی فقیه نامدار قرن هفتم هجری در کتاب شرایع قاطعا می‏گوید:

لا یجوز لاحد اقامه الحدود الا الامام علیه‏السّلام فی وجوده او من نصبه‏ لا قامتها».[۱]  در زمان حضور امام(ع)هیچ کس جز او و یا کسی که از سوی او برای این‏ سمت منصوب شده مجاز نیست که اقامه حدود نماید.

از فقهای نامدار معاصر امام خمینی در تحریر الوسیله در آخر بخش‏ امر به معروف و نهی از منکر چنین نظر می‏دهند:

مسأله ۱-لیس لاحد تکفّل الامور السیاسیّه کاجراء الحدود و القضائیه و المالیّه کاخذ الخراجات و المالیات الشرعیّه الاّ امام المسلمین(ع)و من نصبه لذالک.[۲]

یعنی هیچ کس نمی‏تواند امور سیاسی مانند اجرای حدود و قضاوت و مالیّه نظیر اخذ خراجات و مالیات‏های شرعی را متکفّل گردد مگر امام مسلمین(ع)و کسی که از سوی او منصوب است.

 از روایات معلوم می شود که پیامبر (ص) و امامام معصوم (ص) اهتمام ویژه ای به اقامه حد داشته اند و تاخیر در اجرای آن را برای لحظه ای جایز نمی دانسند .  

 ب : اجرای حدود در غیبت معصوم (ع)

با بررسی کتابهای فقهی در مورد اجرا یا عدم اجرای حدود در زمان غیبت با نظرات مختلفی روبرو می‌شویم. مرحوم علامه مجلسی در رساله حدود، قصاص و دیات ۴نظر را آورده اند. عبارت ایشان چنین است: اختلاف است که آیا در زمان غیبت امام زمان(ع) مجتهد عادل می‌تواند اقامه حدود بکند یا نه؟ جمع کثیری ازعلما معتقدند مجتهد جامع الشرایط عادل می‌تواند در زمان غیبت اجرای جمیع حدود بکند، حتی دست بریدن، سنگسار و به دار کشیدن. برخی گفته اند حدودی را که به کشتن نرسد، می‌توانند جاری کنند و برخی گفته اند آنچه منتهی به جراحت شود نیز می‌توانند اجرا کنند و برخی دیگر گفته اند حد زدن مطلق کار امام صلوات الله علیه بوده و تأدیب خاص اوست و مجتهد هیچ حدی را نمی‌تواند اجرا کند. [۳]

علامه سپس بدون اینکه نظری را برگزیند، می‌نویسد: مسأله خالی از اشکال نیست و تحقیق این مسئله ضرورتی ندارد زیرا هرمجتهدی به رأی خود عمل خواهد کرد.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 111

کلیّات

   در جوامع بشری، روزمره بین مردم عقود و معاملاتی صورت می گیرد که در این میان عقد بیع[۱]بیش از همه عقود مورد استفاده قرار می گیرد و گسترش روز افزون روابط معاملاتی در این عقد،چه از جهت داخلی و چه بین المللی، زمینه را برای طرح مسائل گوناگون فراهم ساخته و حقوقدانان را بر آن داشته تا علاوه بر وضع مواد و مقرّرات مربوط به این عقد در حقوق داخلی، در سطح بین المللی نیز به منظور نزدیکتر کردن اندیشه های حقوقدانان سیستمهای حقوقی مختلف به هم و نیز ایجاد فضای تفاهم و گسترده تر نمودن روابط معاملاتی، کنوانسیونهای متعددی را فراهم نمایند؛ که می توان گفت: شاخص ترین و جامع ترین آن، کنوانسیون بیع بین الملل کالا ۱۹۸۰ وین می باشد.

  حال قبل از ورود به موضوع پایان نامه،لازم است توضیحاتی در رابطه با کنوانسیون بیع بین الملل کالا ۱۹۸۰ و هم چنین تعریفی در خصوص عقد بیع،موضوع،شرایط صحت، آثار و احکام آن ارائه گردد.لذا در فصل اول کنوانسیون و ساختار آن،سپس عقد بیع و موضوع آن و در ادامه شرایط صحت، آثار و احکام عقد بیع مورد بحث واقع شده است.

فصل اول:کنوانسیون در یک نگاه

       از قدیم الایام آشکارگردید که تبعیّت بیع بین المللی از مقرّرات حقوق داخلی امری محال و غیر ممکن می باشد؛ زیرا از یک سو قوانین و مقرّرات داخلی هر کشوری عمدتاً با توجّه به عرف و عادت،رویّه قضائی و سایر عوامل آن کشور وضع می گردد؛ و از سوی دیگر،نداشتن مقرّرات و قانون متحدالشکل بیع بین المللی مبحث “تعارض قوانین” را پیش می کشد؛ که مقرّرات داخلی کدام کشور می بایست بر رابطه بیع بین المللی اعمال گردد.از این رو و با توجّه به این که حقوق بیع از مهم ترین شاخه های حقوق قراردادها و مربوط به حقوق اموال است؛ می بایست وحدتی در حقوق بیع بین الملل ایجاد گردد؛ که این امر منجر به تصویب کنوانسیونهای متعدّدی در سطح بین المللی گردید.حال با ارائه تعریفی از کنوانسیون،مطلب را با سه مبحث در خصوص چگونگی تهیّه و تصویب کنوانسیون وین ۱۹۸۰، ساختار کنوانسیون و اهداف آن ادامه می دهیم.سؤالی که ممکن است در ابتدا مطرح گردد این است که کنوانسیون چیست؟

 کنوانسیونconvention))که بعضاً “قرارداد بین المللی”،”مقاوله نامه بین المللی”، “عهدنامه بین المللی”و مانند اینها نیز گفته می شود؛ به معنای توافق چند کشور برای ایجاد ضوابط و قواعدی در عرصه بین المللی طی سندی مکتوب است.[۲]

مبحث اول:تهیه وتصویب کنوانسیون وین۱۹۸۰  

یونیستیرال یا آنسیترال[۳] (uncitral) در نخستین دوره اجلاسیه خود به سال ۱۹۶۸ به اتفاق آراء بررسی بیع بین المللی را از نخستین کارهای خود قرار داد؛ و بدین منظور از کشورهای راجع به کنوانسیونهای ۱۹۶۴ نظر خواهی کرد. ۳۲ کشوری که کنوانسیونهای ۱۹۶۴ را، که شامل: دو کنوانسیون مشتمل بر قانون یکنواخت راجع به بیع بین المللی اشیاء منقول مادی و قانون یکنواخت راجع به تشکیل قرارداد بیع بین المللی اشیاء منقول مادی بود؛ طی کنفرانسی به تصویب رسانده بودند؛پس از بررسی های لازم تصمیم به تهیّه کنوانسیونهای جدیدی گرفتند و دو طرح از کنوانسیون را، که یکی مربوط به آثار بیع (حقوق و تعهدات بایع و مشتری) و دومی راجع به تشکیل قرارداد بیع بود؛ با الهام از کنوانسیونهای ۱۹۶۴ تهیّه نمودند؛ در سال ۱۹۷۸ آنسیترال هر دو طرح را تصویب و آنها را در یک طرح ادغام نمود. این طرح در همان سال به مجمع عمومی سازمان ملل تقدیم ومجمع با تشکیل یک کنفرانس بین المللی، که متشکل از نمایندگان ۶۲ کشور و ۸ سازمان بین المللی بود؛با طرح آنسیترال موافقت نموده و در نهایت آن را با پاره ای اصلاحات، تحت عنوان کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی۱۹۸۰ کالا[۴]به تصویب رساند.[۵]

گفتار اول:مفهوم کنوانسیون

این کنوانسیون فقط مختص به قراردادهای خرید و فروش بین المللی است که دارای طبیعت داخلی و محلی نیستند.دلیل عمده ای که کنوانسیون محدود و منحصر به معاملات بین المللی شده این است که در حال حاضر ممکن نیست که بر روی معاهده متّحد الشکلی در رابطه با قراردادهای بیع بگونه ای توافق شود که جانشین قوانین ملّی کاملاً مختلف گردد.

لکن تصمیم به محدود کردن حیطه کنوانسیون به روابط بین المللی به دلائل مختلف مورد انتقاد قرار گرفته و عنوان شده که اقتصاد جهانی به مرحله‌ای از کمال رسیده، که دیگر تفاوت روشنی بین تجارت داخلی و خارجی وجود ندارد.  

گفتار دوم: مشکلات موجود در کنوانسیون

یکی از ایراداتی که بر هر دو قانون متّحد الشکل۱۹۶۴لاهه وارد شده،این است که درک آن برای تجّار و حقوقدانان مشکل بوده و یکی از بر جستگی های کنوانسیون جدید بطوری که عنوان شده،این است که در این کنوانسیون سادگی، عملی بودن و سهولت بیان در هم سرشته شده و درک آن هم برای حقوقدانان و هم برای تجّار ساده و آسان است.

کنوانسیون نیز از نظر جنبه های شکلی و ظاهری،نمایانگر یک پیشرفت و ترقّی در مقایسه با قانون متحدالشکل بیع بین المللی و قانون متحد الشکل انعقاد قراردادهای بیع بین المللی (کنوانسیونهای ۱۹۶۴لاهه) می‌باشد.امّا علیرغم پیشرفتهای حاصله،تفسیر صحیح کنوانسیون یکی از مهمترین مشکلات ظریفی است که به قوّت خود باقی خواهد ماند.

اوّلین مشکل ناشی از این حقیقت است که سبک طراحی کنوانسیون بطور قابل ملاحظه ای با بسیاری از قانونگذاری های داخلی متفاوت است؛ به بیان دیگر قوانین موضوعه بویژه در کشورهای دارای سیستم کامن‌لا بطور معمولی و با دقّت فراوان و جزئیات بسیار زیادی طراحی می شوند؛ بر خلاف مقرّرات کنوانسیون که بطور چشمگیر کوتاهتر، مجمل تر و تصنّعی تر است.

مشکل دیگری که در کنوانسیون وجود دارد این است که بر خلاف قوانین معمولی داخلی که جزئی تکمیل کننده از یک سیستم حقوقی است، کنوانسیون حاضر فاقد زمینه های قانونی مربوط به خودش برای تفسیر است؛یعنی قوانین و اصول دیگری موجود نیست که در صورت حدوث مشکلات، کنوانسیون را بر اساس آنها تفسیر و تعبیر کرد.

در نتیجه در موارد ابهام و یا وجود یک خلاء واقعی در متن کنوانسیون فقط دو راه حل جانشین وجود دارد و آن اینکه:یا به اصول و معیارهایی که از یک قانون داخلی ویژه اخذ شده است مراجعه شود یا اینکه راه حل را در خود کنوانسیون جستجو کرد.طراحان کنوانسیون به وضوح به روش دوم نظر داده اند و برای این منظور مقرّراتی را گنجاندند که اینگونه اشعار می‌دارد:”برای تفسیر این کنوانسیون باید به ویژگیهای بین المللی آن توجه گردد…”و اینکه “مسائل مربوط به موضوعاتی که تابع این کنوانسیون اند و تکلیف آنها بطور صریح در آن کنوانسیون تعیین نشده،بایستی با اصول کلی که کنوانسیون مبتنی بر آن است حلّ و فصل گردد.”و فقط در مواردی که چنین اصولی موجود نباشند “بر طبق قانونی که به موجب قواعد حقوق بین المللی قابل اعمال است”فیصله یابند.(اصل ۷ پاراگرافهای ۱ و ۲)   

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 121

ساختار کنوانسیون

کنوانسیون با یک مقدّمه مشتمل بر سه بند آغاز می شود.در مقدّمه،اصول و هدفهایی که الهام بخش دولتها بوده،ذکر شده است.ارزش حقوقی اینگونه مقدمّه محدود است؛ لکن برای تفسیر مواد کنوانسیون،تعیین “اصول مشترکی که الهام بخش کنوانسیون بوده است” (ماده۷) و پر کردن خلأهای آن،می توان از مقدّمه بهره گرفت.

پس از مقدّمه،مواد و مقرّرات کنوانسیون در چهار بخش آمده است:

۱٫قلمرو اجرا و مقررات کلی؛

۲٫تشکیل قرارداد؛

۳٫فروش کالا؛

۴٫مقررات نهایی.”[۱]     

مبحث سوم:اهداف کنوانسیون

کنوانسیون علاوه بر ایجاد یک رژیم متحد الشکل برای بیع بین المللی، اهداف دیگری نیز دارد؛ که عبارتند از:

۱٫پیشنهاد قواعدی که بیشتر از قوانین داخلی و سنتی پاسخگوی حوائج حیاتی تجارت بین المللی باشد.

۲٫ایجاد همشکلی و یکپارچگی میان قراردادهای بیع کالا در سطح جهان [۲]،که می توان گفت: از اصلی‌ترین اهداف کنوانسیون است.

فصل دوم: عقد بیع، تعریف و موضوع آن

   همانگونه که گفتیم عقد بیع از کاملترین اقسام عقود معوّض چه درسطح بین المللی و چه در زمینه حقوق داخلی می‌باشد؛ که دامنه احکام آن وسیع و مقرّرات مربوط به آن گسترده تر از مقرّرات سایر عقود است؛ و به جرأت می‌توان گفت: اهمّیت آن از جهت عملی و گسترش آن در روابط معاملاتی بیش از سایر عقود است.

بنابراین لازم است که ابتدا این عقد و ویژگیهای آن مورد بحث واقع گردد. بدین جهت در این فصل دو مبحث مدّ نظرقرار گرفته شده است که مبحث اول به تعریف عقد بیع و مبحث دوم به موضوع عقد بیع اختصاص دارد.

مبحث اول:تعریف عقد بیع

چون برای تعریف بیع ضرورت دارد ابتدا به تعریفی ازکنوانسیون و عقد اشاره کنیم؛لذا این مبحث را علاوه بر ارائه تعریفی از کنوانسیون و عقد، با چهار گفتار شروع می نماییم که در گفتار اول تعریف بیع درکنوانسیون، در گفتار دوم تعریف بیع درحقوق مدنی ایران، در گفتار سوم وجه افتراق بیع درکنوانسیون بیع بین المللی و حقوق مدنی ایران را بیان خواهیم نمود و در گفتار چهارم بررسی می کنیم که تعریف بیع در کنوانسیون تا چه حد مورد پذیرش حقوق و قانون مدنی ایران است.

همانگونه که گفتیم کنوانسیون توافق چند کشوربرای ایجاد ضوابط و قواعدی در عرصه بین المللی، طی سندی مکتوب است.

عقد نیز کلمه ای است عربی و در لغت عربی به معنی “بستن، مرتبط کردن و گره زدن”[۳]است و در اصطلاح حقوقی عقد عبارتست از:”دو رضای متقابل متوازن موَلُّد التزام.”[۴] امّا به موجب ماده ۱۸۳ قانون مدنی عقد عبارتست از:”این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایندو مورد قبول آنها باشد.”

تعریف ماده ۱۸۳ قانون مدنی که بر گرفته از ماده۱۱۰۱[۵] قانون مدنی فرانسه می باشد،بدین جهت که تنها بر عقود عهدی صادق است و عقود تملیکی من جمله عقد بیع را در بر نمی گیرد، جامع نمی باشد. لذا بهتر است که برای رفع این مشکل تعریف ماده ۱۸۳ قانون مدنی بگونه ای که عقود تملیکی را در بر گیرد باز نویسی و مورد تصویب قرار گیرد.[۶]

همانگونه که گفته شد ماده ۱۸۳ قانون مدنی ایران برگرفته از ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه که مقرّر نموده:”عقد عبارت است از توافقی که به موجب آن یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگر تعهد به انتقال مال یا انجام یا عدم انجام کاری می کند”می باشد؛ ولی به نظر می رسد که ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه در تعریف عقد بگونه ای، هر دو عقد عهدی و تملیکی را در بر گرفته، در حالی که قانون مدنی ایران، هیچگونه اشاره ای به عقود تملیکی ندارد. بنابراین می‌توان گفت: که ماده ۱۸۳ قانون مدنی ایران،به طور کامل بر گرفته از ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه نمی باشد.

گفتاراول:تعریف بیع در کنوانسیون

درباره تعریفی که از قرارداد بیع بین المللی می توان به دست داد،باید گفت: کنوانسیون فقط در مورد بیع بین الملل کالا قابلیّت اجرا دارد و در قراردادهای دیگر قابل اعمال نیست.[۷]

حال باید ببینیم که آیا کنوانسیون، بیع را تعریف نموده یا خیر؟و این که کنوانسیون برای بین المللی شناختن بیع چه معیاری ارائه نموده است؟

عبارت ماده ۳ کنوانسیون بدین شرح است:

“۱٫ قراردادهای ناظر به تهیّه کالایی که باید ساخته یا تولید شود بیع محسوب می شوند، مگر این که سفارش دهنده تهیّه قسمت عمده(اساسی)مواد لازم جهت ساخت یا تولید آن کالا را تعهد نموده باشد.”

“۲٫ قراردادهایی که در آنها تهیّه قسمت اعظم تعهدات طرفی که کالا را تهیّه می کند ناظر به ارائه نیروی کار یا خدمات دیگر باشد،مشمول مقرّرات این کنوانسیون نخواهد بود.”

با توجّه به بند ۱ ماده ۳ کنوانسیون به نظر می رسد، کنوانسیون قراردادهایی را که موضوع آن ساخت یا تولید کالایی است، مشروط بر این که سفارش دهنده (خریدار) تهیّه قسمت عمده مواد لازم آن کالا را تعهد ننموده باشد، بیع تعریف نموده است؛ زیرا چنانچه سفارش دهنده (خریدار) تهیّه قسمت عمده مواد لازم آن کالا را تعهد نموده باشد، چنین قراردادی، قرارداد برای ارائه کار و خدمات محسوب می شود و مشمول کنوانسیون نمی باشد.

پرسشی که در خصوص بند ۱ ماده ۳ کنوانسیون مطرح می شود، اینست که مقصود از قسمت عمده مواد چیست؟ به عبارتی ملاک معیار کیفی است یا کمّی؟ در کتاب حقوق بیع بین الملل[۸]  آمده است: پاسخ کنوانسیون در این قسمت مبهم می باشد.برخی از مفسّران بر این نظرهستند که ملاک در این جا معیار کیفی است نه کمّی و برخی دیگر اعتقاد به معیار کمّی دارند؛ لکن کنوانسیون در این قسمت دارای ابهام و اشکال است.

در پاسخ به سؤال فوق به نظر می رسد که بهتر است معیارکیفی مدّ نظر قرار گیرد؛ زیرا ممکن است یک قطعه کوچک از یک دستگاه از نظر اقتصادی ارزش کمی داشته باشد،لکن نقش حیاتی و مهمی را در آن دستگاه ایفا نماید.

سؤال دیگری که قابل طرح می باشد، این است که کنوانسیون برای بین المللی شناختن بیع چه معیاری را ارائه نموده است؟

در پاسخ به این پرسش باید گفت: بر خلاف قانون یکنواخت بیع بین المللی (۱۹۶۴) که سه ضابطه انتقال مال از کشوری به کشور دیگر، وقوع ایجاب و قبول در  دو کشورمختلف و قرار داشتن محل تجارت خریدار و فروشنده در کشورهای مختلف را برای بیع بین المللی در نظر گرفته بود؛ کنوانسیون براین نظراست که بیع زمانی جنبه بین المللی به خود می گیرد که محلّ تجارت طرفین قرارداد در کشورهای متفاوت باشد و تفاوتی نمی کند که کالا از کشوری به کشور دیگر حمل شده یا نشده باشد؛زیرا ماده ۱ کنوانسیون مقرّر نموده:“این کنوانسیون در موارد ذیل نسبت به قراردادهای بیع کالاهایی اعمال می گردد که محل تجارت (place  of business ( طرفهای عقد،در کشورهای متفاوت قرار دارد:

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 132

تعریف بیع در حقوق مدنی ایران

در خصوص تعریف بیع باید گفت: بیع نیز مانند عقد کلمه ای است عربی و در لغت عربی به معنی “فروش”[۱] می باشد.در قرآن مجید درآیات متعدّدی بیع در معنی”خرید و فروش”[۲] به کار رفته است.امّا در اصطلاح حقوقی عبارتست است از:”مبادله مالی بر اساس تسلیم متقابل و رعایت موازنه در ارزش”[۳]و لکن تعریفی که ماده ۳۳۸ قانون مدنی از بیع ارائه داده است عبارتست از:“تملیک عین به عوض معلوم.”

در تعریف مذکور در ماده ۳۳۸ قانون مدنی که مأخوذ از نظر های فقهی[۴] می باشد،یکی از طرفین که بایع نامیده می‌شود، عین مالی را در مقابل مال دیگری به طرف خود که مشتری نامیده می شود به قصد بیع تملیک می‌نماید.

بنابراین می‌توان گفت: بیع مولود معاوضه است که قیودی برآن اضافه شده و به شکل کنونی در آمده است. در بیع تراضی معطوف به مبیع و ثمن بودن یکی از دو کالاست؛در حالی که مبادله بدون قید و امتیاز معاوضه است[۵]. به عبارتی فرق بین بیع و معاوضه،خواه مورد آن عین معین باشد یا کلّی، فقط از نظر قصد طرفین معامله است. درعقد بیع طرفین قصد انعقاد بیع(عقد مخصوص) را دارند و بدین جهت قانون مدنی در ماده ۳۴۰ می گوید:“در ایجاب و قبول، الفاظ و عبارات باید صریح در معنی باشد.” لکن در عقد معاوضه طرفین قصد معاوضه (عقد مخصوص دیگری) را می نمایند؛قانون مدنی در ماده ۴۶۴ می‌گوید:“معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی ازطرفین مالی می دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگراخذ می کند،بدون ملاحظه این که یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد.”[۶]

با توجّه به این که بین عقد بیع و معاوضه رابطه تنگاتنگی وجود دارد،بهترین طریق تشخیص بیع از معاوضه علاوه بر مراجعه به قصد طرفین،این است که در حال حاضر در عقد بیع در اکثر موارد پول نقش ثمن را بازی نموده و نیز این که در عقد بیع،مبیع می بایست عین باشد در حالی که در معاوضه بدینگونه نیست. به بیان دیگردر معاوضه می شود از عمل،منفعت یا حق مالی استفاده نمود؛بر خلاف آنچه در عقد بیع مقرّر گردیده است.

گفتار سوم:تطبیق تعریف بیع در کنوانسیون با حقوق مدنی ایران و فقه شیعه

همانگونه که گفته شد، کنوانسیون قراردادهایی را که موضوع آن ساخت یا تولید کالا است،مشروط براین که سفارش دهنده(خریدار)تهیه قسمت عمده مواد لازم  کالا را تعهد ننموده باشد،بیع تعریف نموده است. سؤالی که پیش می آید اینست که تعریف مذکور در کنوانسیون تا چه حد مورد پذیرش حقوق مدنی ایران و فقه شیعه است؟

تعریف بیع در کنوانسیون را فقهاء به عقد استصناع تعبیر نموده و درباره جواز یا عدم جواز آن مباحثی را آورده اند[۷]. بنابراین می‌توان گفت: استصناع عقد مستحدث و جدیدی نیست؛بلکه از گذشته های دور این عقد مطرح بوده؛لکن فقط شامل سفارش ساخت اشیایی نظیر: چکمه،کفش، ظروف چوبی،آهنی و… بوده است.

حال باید ببینیم منظور از استصناع چیست؟

بند اول: معنای استصناع

استصناع در لغت از ماده صنع و بر وزن استفعال به معنای “طلب احداث یا انجام کاری” است.ابن منظور در لسان العرب ذیل ماده صنع می گوید:

و استصنع الشی:دعا الی صنعه[۸]

و در اصطلاح حقوقی:”بیعی است مقرون به سفارش مصنوعات یدی:کسی که از صاحب صنعتی،تقاضای ساخت اتومبیلی می کند با این قید که صانع،مصالح و مواد را از خود بدهد و روی آن مواد عمل کند. این قرارداد بین سفارش دهنده و سفارش پذیر،از جمله عقود مرکب است و ترکیبی است از اجاره عمل و بیع.”[۹]

 لکن معانی گوناگونی برای استصناع ذکر شده است:برخی استصناع را “توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شیء معین دانسته اند؛که در این توافق نامه هم مواد کالا و هم عملیات ساخت آن بر عهده سازنده است. “[۱۰] و برخی به جای کلمه استصناع از عقد استصناع سخن به میان آورده و گفته اند:”مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را که می سازد،به ملکیّت اودر آورد؛در عین حال قراردادی میان این دو به امضاء می رسد که صاحب صنعت تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت دارد.”[۱۱]

از تعاریف فوق چنین به نظر می‌رسد که توافق باید با صاحبان صنایع و صرفاً جهت ساخت کالا باشد؛ در حالی که همانگونه که گفتیم استصناع به معنای طلب احداث یا انجام کاری است. بنابراین می‌توان گفت: استصناع علاوه بر ساخت کالا،ارائه خدمات مانند: طراحی یک پروژه مطالعاتی و تحقیقاتی را نیز شامل می‌شود.

بند دوم: ماهیّت عقد استصناع

       سؤالی که پیش می آید این است که آیا این عقد در چارچوب عقدهایی نظیر: بیع، اجاره، جعاله و… قرار می گیرد یا این که عقد مستقلی است؟

در این خصوص آیت ا… شاهرودی در مقاله ای تحت عنوان استصناع (سفارش ساخت کالا) به توجیهات پنجگانه برای صحت استصناع پرداخته و سپس هر یک از آنها را مورد نقد وبررسی قرار داده است. توجیهاتی که برای صحت استصناع بیان گردیده، عبارتست از:

۱٫استصناع،عقد مستقلی است که مانند دیگر عقود لازم برای دو طرف عقد الزام آور است.

۲٫استصناع، یکی از اقسام عقد بیع است.

۳٫استصناع، یکی از اقسام عقد اجاره یا شبه اجاره مانند جعاله است.

۴-استصناع، ترکیبی از چند عقد است.

۵-استصناع عقد نیست، بلکه امر به ساختن است به نحو تضمینی.

لکن ایشان با بیان وجوه فوق، به طریقی بر توجیهات خدشه وارد ساخته و توجیهی که بر اساس آن صحت عقد استصناع را می‌پذیرند،این است که آن را از عقد مستقل، خارج و در قالب عقد بیع قرار می‌دهند.[۱۲]

آیت ا…مؤمن قمی نیز در این خصوص مقاله ای ارائه نموده اند؛ که کلام ایشان را به طور مختصر نقل می‌کنیم:

“سفارش ساخت” سه قسم است:

۱-گاهی پس از گفتگوهای لازم میان طرفین قراردادی امضاء می شود که مطابق آن،سازنده مقداری از مصنوعات خود را به ازای قیمت مشخص به ملکیّت سفارش دهنده در می آورد و سفارش دهنده هم این ملکیّت را می پذیرد.در این صورت،تملیک و تملّک قطعی و بدون حالت انتظار صورت می گیرد.

در این مورد تفاوتی بین این قرارداد و بیع ملاحظه نمی شود؛جز این که کالای مورد معامله ساخته نشده و خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط باعث خارج شدن قرارداد از حقیقت آن؛ یعنی بیع نمی شود؛ به عبارتی اگر کالای مورد سفارش،موضوعی جزئی باشد، نظیر: سفارش ساخت کشتی مشخصی که مقداری از آن ساخته شده است،این سفارش در حقیقت فروختن کالای موجود است؛ مشروط بر این که مقدار باقی مانده بدان ضمیمه شود و این نوع معامله بیع است؛البتّه به شرط این که خصوصیّات مشخص باشد و سازنده، کشتی را با خصوصیّات معیّن به اتمام رساند.امّا اگر کالای مورد سفارش امری کلّی باشد،مصداقِ بیع سلم[۱۳] خواهد بود و باید تمام شرایط بیع سلم از جمله: دریافت قیمت، پیش از متفرق شدن فروشنده و خریدار از مجلس عقد، در این قرارداد نیز موجود باشد.امّا اگر تمام قیمت در مجلس و پیش از متفرق شدن طرفین پرداخت نشود، گرچه عنوان سلم بر آن صدق نمی کند، لکن باعث باطل شدن این قسم از عقد نمی شود؛زیرا با صدق عنوان بیع بر این معامله و اطلاق آیه “اَحَلَّ اللهُ البَیعَ”بر آن،حکم به صحت عقد می شود.

۲-موردی که میان سفارش دهنده و سازنده عقد قرارداد قطعی بسته می شود؛ مبنی بر این که سازنده،کالا رابسازد و پس از ساختن،آن را به سفارش دهنده بفروشد.این قسم بیع محسوب نمی شود؛ زیرا در این قرارداد تصریح شده که خرید و فروش پس از ساخت انجام شود؛

لکن این قسم مصداق قطعی بر عقد است و بر اساس سخن خداوند”اُوفوا بِالعقود” بر هر یک از طرفین قرارداد واجب است که به قرارداد و آنچه بدان ملتزم شده اند وفا کنند.[۱۴]

  ۳-دراین قسم، صرفاً مواعده ای میان طرفین صورت می گیرد و هیچ کدام به چیزی التزام نداده‌اند؛ بدون شک قرارداد بسته شده میان آنها توأم با اطمینان نیست و هر یک از طرفین آشکارا بیان کرده که ملزم نیست بر طبق این قرارداد عمل کند و هیچ دلیل شرعی هم وجود ندارد که هر دو یا یکی از آنها به بیش از آنچه توافق کرده اند، ملزم باشند. بنابراین قسم سوم بیع نیست.[۱۵]

    یکی از پژوهشگران[۱۶] در مقاله ای تحت عنوان اوراق بهادار استصناع(سفارش ساخت) ابزاری برای سیاست پولی، کلام آیت ا… مؤمن را بشرح ذیل قابل مناقشه دانسته است:

    “سخن آیت ا…مؤمن در خصوص قسم اول مبنی بر این که:”اگر تمام قیمت در مجلس عقد و پیش از متفرق شدن طرفین پرداخت نشود، گرچه عنوان سلم بر آن صدق نمی کند، امّا باعث باطل شدن آن نیز نمی‌شود؛ زیرا با صدق عنوان بیع بر آن، مشمول “اَحَلَّ اللهُ البَیعَ”خواهد شد.” قابل تأمل است؛زیرا اگرموضوع بیع امر کلّی باشد و تمام قیمت در مجلس عقد پرداخت نشود،مورد از موارد خروج از عنوان سلم به شمار نمی رود؛ بلکه از موارد سلم است ولی به علت دارا نبودن شرایط صحت،عقد سلم باطل تلقی شده و احکام وضعی سلم بر آن بار نخواهد شد. نیز چنانچه موضوع بیع امرکلّی باشد و کالا در آینده تحویل داده شود،یا ثمن در مجلس عقد داده می شود که در این صورت بیع سلم صدق می کند و یا ثمن داده نمی‌شود که در این صورت بیع کالی به کالی[۱۷] می شود؛ که طبق نظر مشهور فقیهان باطل است. پس، چگونه می توان گفت: گر چه عنوان سلم بر آن صدق نمی کند،لکن عقد صحیح خواهد بود و اطلاق “اَحَلَّ اللهُ البَیعَ”بر آن بلامانع است.

این پژوهشگردر مقاله خویش سعی بر آن داشته که عقد استصناع را در جایگاه مصداقی از عقد جعاله تصحیح نماید.او بر اساس تعریفی که امام خمینی از جعاله بیان می دارد:

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 134

اهمیت موضوع

بدلیل آنکه حقوق بشر دوستانه جنبه ی جهانی دارد و اندیشه ی بشر دوستانه بیش از هر زمان دیگر، در حوزه ی بین الملل در حال تثبیت و شکوفایی است از اینرو تبیین دید گاه اسلام در این زمینه ضروری و حیاتی می نماید .لذا در این تحقیق بر آن شده ایم تا ایده و نگرش های حقوق بشر دوستانه دین مبین اسلام را که در چهارده قرن گذشته در کلام خدا و ائمه اطهار (ع) ابراز شده است را با اسناد امروزه جهانی مقایسه نموده تا از این رهگذر به مبانی نظری ، عملی ، تفاوت و شباهات آنان دست یابیم .

ب- اهداف تحقیق

هدفی که بر این پژوهش به نظر می رسد این است که شباهت و تفاوتهای عمده حقوق بشر دوستانه اسلام با اسناد بین المللی بر محقق روشن شده و اینکه قواعد اسلام در چهارده قرن پیش ، در زمان وقوع جنگ، چه حقوق بشر دوستانه و آدابی را در نظر گرفته است؟ از طرفی در اسلام و عرصه بین الملل چه اقشار و گروه هایی از جنگ مصون هستند؟ و اینکه بر محقق روشن شود چه قواعدی در مورد حقوق بشر دوستانه به تصویب رسیده و تا چه میزان دارای ضمانت اجراست  می تواند از اهداف این تحقیق به حساب آید.

ج- پسش های تحقیق

پرسش اصلی تحقیق:

۱-حقوق بشر دوستانه در اسلام با حقوق بشر دوستانه ای که در اسناد بین المللی وجود دارد تا چه حدی با یکدیگر مطابقت دارند؟

پرسش های فرعی تحقیق:

۲-نگاه اسلام به حقوق بشر دوستانه چگونه است و از چه جایگاهی برخوردار می باشد ؟

۳-در زمان درگیری های مسلحانه ، چه حمایتی برای افراد در نظر گرفته شده است؟

۴-با توجه به کنوانسیون های بین المللی چه اقداماتی با ناقضین حقوق بشردوستانه پیش بینی شده است ؟

د- فرضیه های تحقیق

۱-قوانین حقوق بشر دوستانه هر دو شباهت زیادی به یکدیگر دارند اما قواعد اسلام دارای قدمت بیشتر و احکام غنی تری است.

۲-ریشه حقوق بشردوستانه در اسلام مسأله کرامت انسانی است که کتاب مقدس قرآن بر آن تأکید دارد.

۳-در تمامی کنوانسیون ها و اسناد بین المللی به حمایت از غیر نظامیان و افراد خاص توصیه شده است.

۴-مرتکبین نقض حقوق بشر دوستانه ، باید همیشه و در همه جا مورد تعقیب قرار گیرند و دولت ها مسئولیت دارند که این امر را تضمین نمایند .

ه- روش تحقیق

 روش تحقیق به صورت نظری و کتابخانه ای بوده و برای تطبیق مطالب از کتب و مجلات حقوقی داخلی و بین المللی ، استفاده شده است . در مقایسه عناوین سعی شده نظریات علمای حقوق ، آیات و روایات و کلام فقها ، همچنین اسناد بین المللی بیان گردد.

و- سازماندهی تحقیق

این پایان نامه از دو بخش اصلی تشکیل شده است، بخش اول کلیات می باشد و در دو فصل که فصل اول مربوط به واژه شناسی و بررسی مصادیق حقوق بشر دوستانه  و فصل دوم به شناسایی انواع و منابع مخاصمات مسلحانه پرداخته است.بخش دوم تحقیق که به بررسی حقوق بشر دوستانه در اسلام و عرصه بین الملل می پردازد از دو فصل تشکیل شده که  فصل اول آن اختصاص به حقوق بشر دوستانه در اسلام و فصل دوم مربوط به حقوق بشر دوستانه در عرصه بین الملل است. در انتها پس از نتیجه گیری تعدادی از

فصل اول – واژه شناسی و بررسی مصادیق حقوق بشر دوستانه

در این فصل به مفهوم و واژه های حقوق بشر دوستانه و برخی از مصادیق آن خواهیم پرداخت تا قبل از ورود به بحث با این مصادیق آشنا گردیم لذا در دو مبحث بررسی موارد ذکر شده صورت خواهد گرفت.

مبحث اول- واژه شناسی و تعاریف

گاهی حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه در اذهان در ابتدا مشابه هم می باشند و به یکدیگر نسبت داده می شوند در صورتی که اینها با هم متفاوت می باشند لذا در این مبحث بر آنیم تا با بررسی دقیق مفاهیم حقوق بشر دوستانه آنرا بطور کامل از حقوق بشر تفکیک نماییم.

گفتار اول- مفهوم حقوق بشر دوستانه

بند اول –معنا

حقوق بشردوستانه واژه ای است که در قرن حاضر و بعد از حقوق بشر بوجود آمده است . حقوق بشردوستانه ترجمه کلمه Humanitarian law است . در ایران آنرا حقوق انسان دوستانه هم می نامند اما بیشتر از واژه بشر دوستانه استفاده می شود.واژه «حق» در ترکیب «حقوق بشردوستانه» ، ترجمه حق در مقابل تکلیف نیست ، و حقوق به معنی مقررات است ،بعبارتی مقرراتی که انسان دوستانه باشد معنا می دهد.

بند دوم – تعریف حقوق بشر دوستانه

حقوق بشر دوستانه ناظر بر قوانین و مقررات در جهت حفظ حقوق و ارزشهای انسانی در زمان جنگ می باشد که هدف اصلی آن کاهش آلام و دردهای افراد بیگناه و غیر نظامی و همچنین نظامیان و سربازان در درگیریها و مخاصمات مسلحانه ، مانند حفظ حقوق مجروحان جنگی ، حفظ حقوق اسرا و …. می باشد.

بطورکلی حقوق بشردوستانه، مجموعه ای از قواعد بین المللی قراردادی یا عرفی است که مشخصاً ناظر به مشکلات بشردوستانه ای است که از مخاصمات مسلحانه بین المللی یا غیربین المللی ناشی شده اند . این قواعد به دلایل بشردوستانه حق طرفین مخاصمه را در انتخاب و استفاده از ابزارها و شیوه های جنگی محدود می کند و اشخاص و اشیایی را که از درگیری ها متأثر شده یا خواهند شد ، مورد حمایت قرار می دهد . حقوق بشردوستانه «حقوق مخاصمات مسلحانه‌» نیز نامیده می شود .[۱]

بند سوم- رابطه حقوق بشر دوستانه و حقوق بشر

درگذشته، حقوق بشر [۲]و حقوق بین الملل بشر دوستانه بصورت مجزا شکل گرفته و توسعه یافتند، حقوق بشر را حقوق زمان صلح و حقوق بین الملل بشر دوستانه را حقوق زمان جنگ قلمداد می‌کردند. بنابراین تصور این بود که هیچ رابطه و نسبتی میان این دو واژه وجود ندارد. اما در پی تغییر و تحولاتی که در نظام حقوق بین الملل در دو عرصۀ حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه صورت گرفت و قلمرو اجرایی مکانی و زمانی این دو حقوق گسترش پیدا کرد، حقوق بشر دوستانه و حقوق بشر در جهت همگرایی به منظور حمایت از انسان و کرامت انسانی او توسعه یافته و بتدریج به سمت نزدیک شدن حرکت نمودند بدین ترتیب رابطه میان حقوق بشر دوستانه و حقوق بشر در دو نظام حقوق بین الملل معاصر شکل گرفت .

حقوق بشردوستانه و حقوق بشر هر دو درصدد حمایت از فرد هستند . حقوق بشردوستانه در موقعیت درگیری های مسلحانه اعمال می شود ، در حالی که حقوق بشر در همه موقعیت ها اعم از جنگ و صلح از فرد حمایت می کند .هدف حقوق بشردوستانه حمایت از قربانیان جنگ با تلاش برای محدود کردن رنج های ناشی از جنگ است، اما حقوق بشر به دنبال حمایت از فرد و پس از آن پیشرفت اوست . حقوق بشردوستانه در درجه اول مربوط به رفتار یا اشخاصی است که به دست دشمن افتاده اند و روشی که جنگ باید بر اساس آن هدایت شود . هدف حقوق بشر تنظیم روشهایی به منظور هدایت عملیات نظامی نیست ، بلکه هدف آن محدود کردن قدرت دولت بر اشخاص و جلوگیری از رفتار مستبدانه است .

گفتار دوم – پیشینه تاریخی

مقررات حقوق بشردوستانه ریشه در تاریخ دارد. زیرا از ابتدای حیات جوامع بشری تاکنون همواره جنگ بین انسانها وجود داشته و جنگ ها همیشه تابع نوعی مقررات بوده اند قواعد و مقررات انسان دوستانه در ابتدایی ترین جنگ‌ها – البته نه به شکل امروزی آن – رعایت می‌شده است. برای مثال در یونان و ایران باستان مقرراتی راجع به رفتار با اسیران جنگی و احترام به آنها، ایمنی غیررزمندگان، تکریم تسلیم شدگان، حرمت اماکن مقدس و…دیده می‌شود. پای بندی قواعد و رفتار انسان دوستانه و رعایت آنها در زمان درگیریهای مسلحانه، برخاسته و نشات گرفته از تمدن‌ها، فرهنگ‌ها و عقاید و مذاهب ملل مختلف جهان است. به یقین می‌توان گفت که در این زمینه بیشترین قوانین و مقررات مشترک میان ملّت‌ها وجود دارد و این مسئله سبب رعایت قواعد و مقررات انسان دوستانه در هنگام مخاصمات مسلحانه می‌شود..[۳] 

در میان قبیله سومریان یک نهاد سازمان یافته وجود داشته که در آن قواعد و مقرراتی مانند اعلام جنگ ، حکمیت ،‌ مصونیت سفرا و نمایندگان سیاسی و احترام به قراردادهای صلح وجود داشته است .در این دوره رسم آزادی اسرا در مقابل گرفتن پول ( فدیه ) نیز رایج بوده است . حمورابی پادشاه بابل در مجموعه قوانین و مقررات خود بنام الواح حمورابی به بخشی از قوانین و مقررات جنگ اشاره می نماید[۴]. سون تزو[۵] در کتاب خود بعنوان هنر جنگ که ۵۰۰ سال پیش از میلاد مسیح بعنوان اولین اثر ادبی کلاسیک در استراتژی نظامی نگاشته شده رعایت اصول انسانی همانند احترام به اسیران جنگی ،‌دلاوی ، شرافت ، پرهیز از خشونت بی دلیل و آزار رساندن به غیر نظامیان را برای فرماندهان گوشزد نموده است[۶].  کتب آسمانی قرآن و انجیل هم دربردارنده قواعدی در مورد جنگها هستند . هر چند که قرآن مجید در این میان موقعیتی ممتاز دارد و در آن به کرات بر رعایت اصول انسانی در هدایت و اداره جنگها تاکید شده است. همچنین در احادیث و روایات اسلامی نمونه هایی از قواعد بشردوستانه حقوقی به چشم می خورد. اما این قواعد حقوقی ، جنبه عرفی داشته و تدوین نشده بودند. نخستین قانون بشردوستانه مدون و منظمی که از سوی یک دولت برای نیروهای مسلح تدوین شد ، مجموعه قوانین لیبر بود. این مجموعه قوانین توسط دولت ایالات متحده آمریکا در سال ۱۸۶۳ تصویب شد و هدف آن تنظیم رفتارسربازانی بود که در ایالات متحده درگیر جنگهای داخلی بودند . اما این قانون هم جنبه داخلی داشت و فقط در ایالات متحده قابل اجرا بود .

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 188

شناسایی اصول و اهداف

حقوق بشر دوستانه دارای یکسری قواعد و اصولی در عرصه جهانی می باشد و از سویی اهدافی را دنبال می نماید که دارای اهمیت بسیاری است لذا در این مبحث سعی نمودیم این موارد را بررسی نماییم.

گفتار اول – اصول و قواعد حقوق بشر دوستانه

اصول و قواعد بشر دوستانه مربوط به زمان جنگ و پایان جنگ می باشد  و شناسایی آن بسیار حائز اهمیت است چرا که دولتها بدلیل خشم و نفرتی که از یکدیگر دارند از هیچ حرکت غیر انسانی دریغ نخواهند ورزید  لذا اجرای این قواعد و اصول باعث جلوگیری از اعمال غیر انسانی خواهد شد. 

بند اول -اصول حقوق بین الملل بشر دوستانه

  معمولاً هر ساختار و یا مفهوم حقوقی بر روی یکسری پایه و اصول استوار بوده و تمامی قواعد و مقررات منعقده نیز در چارچوب اصول مذکور طراحی و در نهایت تصویب می شوند . مثلاً حقوق جنگ بر پایه اصل اساسی ممنوعیت توسل به زور استوار بوده و لذا توسل به زور و نیروی نظامی علیه سایر تابعان نظام بین المللی ، صرفاً در دو مقوله دفاع مشروع و امنیت دسته جمعی و آن هم تحت تدابیر و شرایط خاصی قواعد و مقرراتی در زمینه حمله نظامی علیه عضو خاطی جامعه بین المللی تدوین گردید .در زمینه حقوق بشر دوستانه نیر همانطورکه عنوان گردید اصل اساسی بر حفظ و حمایت از حقوق افراد و انسانها اعم از سربازان و غیر نظامیان در جنگ استوار می باشد که در این مقوله ۶ اصل اساسی بشرح ذیل، چارچوب و سنگ بنای اقدامات بشر دوستانه را تشکیل می دهد:

۱-  اصل رفتار انسانی و عدم تبعیض: یعنی همه افراد انسانی صرف نظر از جنسیّت، ملیّت، نژاد، مذهب و یا عقاید سیاسی خودشان شایسته و سزاوار بهره‌مند شدن از رفتار انسانی می‌باشند.

۲-  اصل ضرورت نظامی: طبق این اصل هم فعالیّت‌ها و عملیات نظامی باید بر اساس دلایل نظامی قابل توجیه باشد.

۳-  اصل محدودیت: بر اساس این اصل، بکارگیری شیوه‌ها و روش‌های جنگی و استفاده از سلاح‌های که تلفات بیش از حد لزوم درد و رنج زائد الوصفی را ایجاد نماید ممنوع است.

۴-     اصل تفکیک: طبق این اصل باید بین اهداف نظامی و غیرنظامی تفکیک و تمایز قائل شد.

۵-  اصل تناسب: یعنی خسارات و صدمات اتفاقی ناشی شده از حمله به اهداف نظامی در مقایسه با مزیت‌ها و فواید نظامی مستقیم و قطعی که از آن حمله بدست می‌آید نباید از حد لزوم باشد.

۶-  اصل حس نیّت: یعنی در مخاصمات مسلحانه، مذاکرات بین طرفین متخاصم باید با جس نیّت باشد.[۱]

بند دوم- قواعد اساسی حقوق بین المللی بشردوستانه

۱ـ باید به حق و تمامیت جسمی و روحی اشخاصی که از جریان مخاصمه خارج هستند‌، احترام گذارد .

۲ـ کشتن یا ‌آسیب رساندن به دشمنی که تسلیم شده یا از جریان مخاصمه خارج شده ، ممنوع است .

۳ـ مجروحین و بیماران باید جمع آوری شده و مورد مراقبت قرار گیرند .

۴ـ باید به حق حیات ،حیثیت ، حقوق شخصی و اعتقادات مبارزان دستگیر شده و غیرنظامیان تحت اختیار هر یک از طرفین مخاصمه ، احترام گذاشته شود .

۵ـ همه افراد باید از تضمینات قضایی برخوردار باشند .

۶ـ طرفین یک مخاصمه و اعضای نیروهای مسلح آنان ، در انتخاب شیوه ها و ابزارهای جنگی اختیار نامحدود ندارند .

۷ـ طرف های یک مخاصمه باید میان اموال و اشخاص نظامی وغیرنظامی تفاوت قایل شود.

۸ـ هر گونه عملیات جنگی باید نسبت به اهداف مورد تهاجم قوای متخاصم ، ضرورت و تناسب داشته باشند .

۹ـ حمله به تأسیسات مولد نیروهای خطرناک از قبیل سدها و نیروگاه ها ممنوع است .

۱۰ـ پرسنل پزشکی و مذهبی ، نیروهای امدادی ، وسایل نقلیه پزشکی ، بیمارستان ها و تأسیسات امدادی پزشکی مصونیت دارند و نباید مورد حمله واقع شوند .[۲]

بند سوم- اصول حاکم بر درگیری­های مسلحانه

سه اصل، ضرورت، انسانیت و مروت، اصولی هستند که هدایتگر طرف­های مخاصمه باید آن­ها را رعایت کنند. به موجب اصل ضرورت، صرفاً اقدامات ضروری برای دستیابی به پیروزی مجاز است؛ بنابراین، باید میان اقدامات انجام گرفته و صدمات و ضایعاتی که به بار می­آید تناسبی وجود داشته باشد. به موجب اصل انسانیت، میزان خشونت مشخص و اقادامات غیرضروری یا افراطی ممنوع می‌گردد. مروت به معنای رعایت انصاف و احترام متقابل میان نیروهای متخاصم است؛ از این­رو، روش­های جنگی ناشایست از قبیل خیانت یا حیله­ی نامشروع ممنوع می­گردد. کمیته بین­المللی صلیب سرخ قواعد اساسی حقوق بشردوستانه بین­المللی در درگیری­های مسلحانه را به این شرح خلاصه کرده است:

۱) افراد ناتوان از جنگ و کسانی که نقش مستقیمی در درگیری­ها ندارند، از این حق برخوردارند که جان و تمامیت اخلاقی و جسمی آنان محفوظ بماند.

۲) کشتن یا مجروح کردن دشمن تسلیم شده یا ناتوان از جنگ ممنوع است.

۳) هر یک از طرفین درگیر، باید مجروحان و بیماران تحت اختیار خود را جمع­آوری نموده و مورد مراقبت قرار دهد.

۴) محترم شمردن حق حیات، کرامت، حقوق فردی و باورهای رزمندگانی که به اسارت در آمده­اند و نیز غیرنظامیان تحت سلطه دشمن.

۵) تضمینات قضایی اساسی برای تمام افراد.

۶) عدم برخورداری طرفین درگیری و اعضای نیروهای مسلح آن­ها از اختیار نامحدود در بکارگیری شیوه­های جنگی که ماهیتاً تلفات غیرضروری یا رنج بیش از حد به جای می­گذارند.

۷) طرفین درگیری همواره باید میان افراد غیرنظامی و رزمندگان تمایز قایل شوند تا به اموال و افراد غیرنظامی آسیبی نرسد. سکنه غیرنظامی و افراد عادی نباید هدف حمله قرار گیرند.[۳]

گفتار دوم- اهداف وانگیزه

هدف اولیه حقوق بشردوستانه، کاهش پیامدهای ناگوار و تلخ جنگ بود اما همزمان با توسعه و تدوین حقوق بین الملل بر مبنای فردگرایی و حمایت بیشتر از افراد، مفهوم آن در جهت احترام به شأن و منزلت و کرامت والای بشر در میان مخاصمه و حتی بعد از آن [۴] و نیز مجازات ناقضین قواعد بنیادین و اساسی حقوق بشر دوستانه گسترش یافت.  این حقوق دو هدف مهم و اساسی را خط مشی خود قرار داده است که عبارتند از:

۱-  حمایت از کرامت انسانی و انسانیت در اثناء مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی.

۲-  کاهش تلفات و خسارات و تسکین آلام بشری در زمان مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیربین المللی. [۵]

فصل دوم- شناسایی انواع و منابع مخاصمات مسلحانه

در گیری مسلحانه یا بعبارتی مخاصمات مسلحانه دارای انواع و اقسام مختلف بوده و از سویی از منابع متغیری برخوردار می باشد لذا در این فصل این موارد را بررسی خواهیم نمود.

مبحث اول- انواع در گیری های مسلحانه

در گیری های مسلحانه ایی که سبب تضییع حقوق بشر دوستانه در عرصه جهانی می شود خود به دو دسته مسلحانه بین المللی و مسلحانه غیر بین المللی می گردد که طی گفتار آتی به تفصیل آنها خواهیم پرداخت.

گفتار اول-چگونگی اجرای حقوق بشر دوستانه

وقتی مساله اجرای حقوق بین الملل بشردوستانه مطرح می شود ، این سؤال به میان می آید که آیا حقوق بین الملل بشردوستانه در هر نوع درگیری با هر سطح شدت اجرا می شود یا نه و آیا مقررات یکسانی در همه درگیری ها قابل اجراست . برای پاسخ به این سئوال باید گفت که حقوق بشردوستانه در دو موقعیت قابل اجراست: 

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 151

درگیری های مسلحانه بین المللی

منظور از درگیری های مسلحانه بین المللی جنگهایی است که  در آن ارتش منظم دو دولت با یکدیگر وارد جنگ شوند. دولتها در آن زمان حاضر نبودند در درگیریهای مسلحانه غیر بین المللی ، تعهداتی نسبت به گروههای مسلح مخالفی که با آنها وارد جنگ می شوند  بپذیرند . تنها مقرراتی که در مورد درگیری های مسلحانه غیر بین المللی پذیرفته شد ، ماده ۳ مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو است . این ماده با وجود آنکه مختصر است اما مشتمل بر مقررات بنیادینی برای حمایت از افراد در درگیری های مسلحانه غیر بین المللی است . حقوق بشردوستانه اصولاً برای طرفین مخاصمه وضع شده است و هر شخص یا گروهی از اشخاص که در مخاصمه شرکت نکرده یا شرکت در مخاصمه را ترک کرده اند . حمایت می کند . این اشخاص عبارتند از :

ـ پرسنل نظامی مجروح یا بیمار در جنگ های زمینی و بخش خدمات پزشکی نیروهای مسلح

ـ پرسنل نظامی مجروح ، بیمار یا کشتی شکستگان در جنگ های دریایی و بخش خدمات پزشکی نیروهای مسلح

ـ اسرای جنگی

جمعیت های غیرنظامی عبارت اند از :

ـ شهروندان خارجی در سرزمین های طرفین مخاصمه از قبیل پناهندگان

ـ غیرنظامیان در سرزمین های اشغالی

ـ بازداشت شدگان نظامی و غیرنظامی

ـ پرسنل پزشکی و مذهبی یا واحدهای دفاع کشوری
بند دوم- درگیری های مسلحانه غیر بین المللی                

منظور از درگیریهای مسلحانه غیر بین المللی جنگهایی است که در یک طرف آن نیروهای مسلح مخالف دولت و در طرف دیگر نیروهای مسلح دولتی قرار دارند . البته این نیروهای مسلح مخالف دولت باید سازمان یافته و دارای فرماندهی مسئول باشند . پیش از این پروتکل دوم الحاقی ۱۹۷۷ مقرر می داشت که این گروه مسلح باید کنترل بخشی از سرزمین کشور را هم در دست داشته باشند اما این ضابطه اینک تغییر کرده و اساسنامه دیوان بین المللی کیفری که در سال ۱۹۹۸ به تصویب رسیده می گوید که  داشتن کنترل بر بخشی سرزمین لازم نیست و فقط کافی است که درگیری این گروه مخالف با دولت، مدتی طولانی در جریان باشد.

اما در شورش ها و اغتشاشات داخلی ، حقوق بین الملل بشردوستانه قابل اجرا نیست . در حقیقت در این قبیل ناآرامی های داخلی که از شدت کمی برخوردارند و به حد یک درگیری مسلحانه داخلی نمی رسند ، مقررات حقوق بشردوستانه قابلیت اجرا ندارند و در عوض مقررات حقوق داخلی کشور مربوطه و برخی مقررات حقوق بشری لازم الاجرا هستند . در چنین موقعیت هایی حقوق بشردوستانه به نیروهای مسلح اعم از منظم و یا غیرمنظم که در مخاصمه (جنگ) شرکت کرده اند ، اختصاص می یابد و از هر شخص یا گروهی از اشخاص که در مخاصمه شرکت نکرده اند یا مخاصمه را ترک کرده اند از قبیل افراد ذیل حمایت می کند :

ـ رزمندگان مجروح یا بیمار

ـ اشخاصی که در نتیجه جنگ از آ‌زادی خود محروم شده اند .

ـ جمعیت غیرنظامی

ـ پرسنل پزشکی و مذهبی

فایده این تفکیک در تشخیص نوع مقرراتی است که در هر یک از این درگیری ها لازم الاجرا است . در درگیری های مسلحانه بین المللی مقررات چهار کنوانسیون ژنو ۱۹۴۹ به علاوه پروتکل اول الحاقی ۱۹۷۷ به کنوانسیونهای ژنو قابل اجرا است . اما در درگیری های مسلحانه غیر بین المللی ماده ۳ مشترک کنوانسیونهای ژنو، به علاوه پروتکل دوم الحاقی ۱۹۷۷ به کنوانسیونهای ژنو لازم الاجرا می شود . به این ترتیب برای تشخیص اینکه کدام مقررات بشردوستانه باید برای حمایت از قربانیان یک درگیری اجرا شوند نخست باید نوع درگیری را تشخیص داد .
بند سوم-تفاوت مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی

با مطالعه گذرا بر تاریخچه مخاصمات،وجود دو نوع از این درگیری‏ها قابل‏ تمایز و تفکیک می‏باشد.«مخاصمات مسلحانه بین المللی»و«مخاصمات مسلحانه‏ غیر بین المللی»هردو دارای عنصر درگیری مسلحانه وکاربری زور با هدف سیاسی‏ می‏باشند.تنها تفاوت شکلی این دو نوع درگیری مسلحانه در ماهیت و شخصیت حقوقی‏ طرف‏های درگیری است.به این ترتیب که در اولی،طرف‏های درگیر همان کشورها یا مخاطبین اصلی حقوق بین الملل می‏باشند که واجد ویژگی‏های سرزمین،حاکمیت و حکومت،جمعیت و تاریخ مشخص بوده و در دومی،طرف‏ها یا یکی از آنها،گروه یا تشکیلاتی است که فاقد ویژگی‏های یک کشور می‏باشد.

گفتار دوم- منابع حقوق بشردوستانه در مخاصمات مسلحانه بین المللی

بند اول- عرف

با توجه به پیشینه طولانی پدیده جنگ میان قدرت‏ها و کشورها، همان‏گونه که در مقدمه اشاره شد منابع عرفی حقوق مخاصمات یا همان حقوق‏ جنگ به لحاظ وسعت،دامنه و تاریخ،مقدم بر سایر منابع بوده و علاوه بر آن جنبه‏ تکمیلی خود را تا زمان حاضر نیز حفظ نموده است به نحوی که در مواقع سکوت یا ابهام‏ سایر منابع حقوق مخاصمات،قواعد و مقررات عرفی در این خصوص راهگشا خواهد بود. به این ترتیب،عرف دارای جایگاهی اساسی در حقوق مخاصمات می‏باشد.عهدنامه‏های‏ لاهه صراحتا مقررات مربوط به مخاصمات را به حقوق عرفی جنگ ارجاع می‏دهند.طبق‏ شرط معروف«مارتنس»برای تکمیل قواعد نوشته شده،قواعد عرفی منبع سرشاری درحقوق جنگ محسوب می‏شوند و می‏توانند کمبودهای موجود در حقوق قراردادی را پر نمایند.[۱]

بند دوم- اصول کلی حقوقی

اصول کلی حقوقی در واقع فلسفه ایجادم قررات نوشته‏ و نانوشته حقوق مخاصمات می‏باشد.شاید این اصول و ارزش‏ها بصورت مستقل قابل‏ استناد نباشند لیکن انعکاس همین اصول و ارزش‏هاست که عرف و قراردادهای حقوق‏ جنگ را دارای حدود و ثغور می‏نماید.از جمله این اصول،«اصل حسن نیت»که پایه و اساس رابط بین المللی را تشکیل داده و زیربنای حقوق جنگ نیز محسوب می‏شود، می‏باشد.

بند سوم – قراردادهای بین الملی

قراردادها از جمله منابع عمده مقررات حقوق‏ مخاصمات هستند و بخش اعظم این مقررات بصورت حقوق قراردادی و مدون می‏باشند. این قراردادها را می‏توان به ترتیب تاریخ انعقاد به شرح زیر برشمرد:

-اعلامیه پاریس مورخ ۱۶ اوت ۱۸۶۴ در زمینه قواعد جنگ دریایی؛

-عهدنامه ژنو مورخ ۲۲ اوت ۱۸۶۴ مربوط به حمایت از مجروحان،بیماران‏ جنگی و کارکنان بهداری؛

-اعلامیه سن پترزبورگ مورخ ۲۹ نوامبر ۱۸۶۸ در مورد ممنوعیت استفاده از گلوله‏های انفجاری کالیبر کوچک؛

-اعلامیه نهایی کنفرانس بروکسل مورخ ۱۸۷۴ درباره مقررات و رسوم جنگ،

-عهدنامه‏های لاهه مورخ ۲۹ ژوئیه ۱۸۹۹ مشتمل بر دو قرارداد و سه اعلامیه‏ در زمینه حقوق جنگ؛

-عهدنامه ۱۹۰۴ لاهه در مورد مصونیت کشتی‏های بیمارستانی؛

-عهدنامه ۶ ژوئیه ۱۹۰۶ در مورد حمایت از بیماران و مجروحان جنگی؛

-عهدنامه‏های لاهه مورخ ۱۸ اکتبر ۱۹۰۷؛

-عهدنامه واشنگتن مورخ ۶ فوریه ۱۹۲۲ در زمینه منع استعمال گازهای‏ خفقان‏آور،سمی یا مشابه آنها و نیز مواد میکروبی؛

-عهدنامه ژنو مورخ ۲۷ ژوئیه ۱۹۲۹ در مورد رفتار با مجروحان یا بیماران و سرنوشت اسیران جنگی؛

-پروتکل لندن مورخ ۲۲ آوریل ۱۹۳۰ مربوط به قواعد جنگ دریایی؛

-قرارداد مورخ ۱۹۳۵ در زمینه حفاظت از بناهای تاریخی،مراکز علمی و هنری در زمان جنگ؛

-پروتکل لندن مورخ ۶ نوامبر ۱۹۳۶ در زمینه ممنوعیت حمله به کشتی‏های‏ بازرگانی توسط زیردریایی‏ها؛

-کنوانسیون‏های چهارگانه ژنو مورخ ۱۲ اوت ۱۹۴۹

-قرارداد لاهه مورخ ۱۴ می ۱۹۵۴ در زمینه میراث فرهنگی در زمان جنگ؛

-پروتکل اول ژنو مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۷۷؛ش‏ -قرارداد ۱۹۷۷ در زمینه منع استفاده خصمانه از تکنیک‏های تغییر محیط زیست طبیعی؛

-عهدنامه مورخ ۱۰ آوریل ۱۹۸۱ در مورد منع یا محدودیت استفاده از برخی‏ سلاح‏های کلاسیک با تخریب بالا؛

-قراردادهای مربوط به منع یا تحدید سلاح‏های هسته‏ای.[۲]

گفتار سوم -قلمرو حقوق بشردوستانه در مخاصمات مسلحانه

آنچه در معاهدات چهارگانه ژنو ۱۹۴۹(مسبوق به‏ عهدنامه ۱۹۲۹ در همین موضوع و پیش از آن کنوانسیون ژنو ۱۸۶۴ در مورد بهبود سرنوشت نظامیان زخمی در جنگ)آمده و تحت نظارت صلیب‏ سرخ در ژنو تدوین گردیده است و از همین‏رو به نام حقوق ژنو خوانده‏ می‏شود و منبعث از مبانی مذهبی مسیحی،نوع دوستی،ترحم به‏ آسیب‏دیدگان و جمع‏آوری کشتگان و تدفین و مانند آن است،هنگامی‏ تکمیل می‏شود و نتیجه‏ای بر آن مترتب می‏گردد که با سایر قواعد حقوق‏ مخاصمات مسلحانه از جمله حقوق لاهه یا رفتار در جنگ و استفاده از سلاحها همراه گردد. اصولا از نظر منشأ انسان‏دوستانه میان این دو بخش‏ تمایزی نمی‏توان قائل شد.در هر دو بخش سخن از حقوق انسان و منزلت‏ او در جنگ،و نقض آن به علت کاربرد انواع روشهای جنگی و وسایل‏ کشنده گوناگون است.تعدی ممکن است با اعمال خلاف رزمندگان از روشهای جنگی نسبت به یکدیگر صورت گیرد(قواعد رفتاری رزمندگان‏ نسبت به هم و نسبت به اموال نظامی)و یا با رعایت حقوق آنان پس از دستگیری و اسارت مرتبط باشد و یا مربوط به رفتار در زمینه حقوق انسانی‏ غیر نظامیان و اموال غیر نظامی باشد(قاعده تمایز میان نظامیان و غیر نظامیان‏ و قاعده جدید حفظ محیط زیست انسان در جنگ،ماده ۵۵ پروتکل اول‏ الحاقی ۱۹۷۷).حقوق مزبور زمانی تکمیل می‏شود که در انتخاب سلاح نیز محدودیت وجود داشته باشد تا اهداف نخست مانند قاعده تمایز تأمین‏ گردد(ممنوعیت یا محدودیت استفاده از سلاحهای متعارف و غیر متعارف‏ که هریک ممکن است به جهت ضوابط عام‏[اصول کلی‏]و یا خاص‏ (معاهده‏)غیر مجاز شناخته شده باشند).به‏طور کلی حقوق بشردوستانه در همه قسمتهای خود به معنای ایجاد سازش میان خواست‏های انسانی و ضرورتهای نظامی‏گری است گرچه دو مفهوم اخیر به سختی با یکدیگر سازگار هستد و ائتلاف آنها به سادگی میسر نمی‏شود.

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 122

مفهوم شناسی و تفکیک تکرار جرم از عناوین مشابه :

گفتار نخست : مفهوم شناسی

تکرار در لغت به معنای باز گردیدن از کسی ، باز گردانیدن و بارها برگردانیدن چیزی آمده است[۱] . تکرار جرم که معادل انگلیسی آن Recidivism است از واژه ی لاتین Recider گرفته شده است که به معنای سقوط مجدد (Fallback) می باشد[۲].

در یک تعریف کلی تکرار جرم را در مفهوم حقوق کیفری آن می توان به بازگشت دوباره یک فرد به ارتکاب رفتار جنایی پس از آنکه او قبلاً به دلیل ارتکاب جرم پیشین محکوم ، مجازات و احتمالاً اصلاح شده است ، تعریف نمود[۳]. علیرغم این تعریف کلی ، حقوقدانان و جرم شناسان تعاریف دیگری هم از تکرار جرم ارائه داده اند که برحسب مورد، موجب توسعه و تضییق مفهومی این اصطلاح شده است . در این مبحث ابتدا به مفهوم تکرار جرم از نظر قانونی و جرم شناختی و حقوق می پردازیم و سپس تفکیک تکرار جرم از عناوین مشابه .

الف ) مفهوم حقوقی تکرار جرم

قوانین کیفری عموماً به ارائه ی تعریفی اختصاصی برای تکرار جرم نپرداخته اند بلکه صرفاً به بیان شرایطی پرداخته اند که با وجود آن شرایط شخص تکرار کننده ی جرم محسوب می شود با این  وجود حقوق دانان براساس دکترین و نیز قوانین حاکم بر ارائه ی تعاریفی متعدد از این اصطلاح پرداخته اند.

براساس تعریف پروفسور گارو، تکرار جرم حالت کسی است که بعد از صدور حکم محکومیت او به مجازات از دادگاه صالح و قطعیت آن حکم ، مرتکب جرمی دیگر شود ، بنابراین  تکرار جرم به دو عنصر تجزیه می شود: یکی محکومیت قبلی و دومی ارتکاب جرم بعدی[۴] . سایر حقوق دانان نیز با توجه به قوانین موجود تعاریف مشابهی بدست داده اند که ذیلاً به آنها اشاره می شود:

۱- تعریف تکرار جرم بر اساس قانون مجازات عمومی و اصلاحیه های آن:

نخستین نویسندگان حقوق جزای عمومی ایران ، تعریفی مشابه تعریف پروفسور گارو از تکرار جرم بدست آورده اند:

« تکرار در لغت به معنای اعاده دادن چیزی یا کاری بعد از دیگری – یک مرتبه یا چند مرتبه می باشد ولی در اصطلاح علمای حقوق عبارت است از حالت شخصی که مرتکب یک جرم یا زیادتر گردد بعد از اینکه حکم قطعی نسبت به جرمی که سابقاً مرتکب شده بود صادر شده باشد[۵]» مرحوم دکتر علی آبادی در کتاب حقوق جنایی ابتدا در تعریف مختصری بیان می کند که تکرار جرم وضع تبهکاری است که سوابق محاکماتی دارد لکن در صفحات بعد تعریف دقیق تری ارائه می دهند :« تکرار جرم حالت شخصی است که به طور قطعی به مجازات محکوم شود و به واسطه ی ارتکاب مجدد جرم در معرض محکومیت جزایی قرار گیرد[۶]».

یکی دیگر از نویسندگان حقوق جزا نیز در بیان مفهوم تکرار جرم می نویسد « کسی را مرتکب تکرار جرم گویند که سابقه ی محکومیت جزایی داشته باشد[۷] ». همانگونه که ملاحظه می شود این تعاریف جهت انطباق با مفهوم قانونی تکرار جرم نیازمند ذکر و تفصیل جزئیات بیشتری هستند ، امری که دکتر لنگرودی در کتاب مسبوط در ترمینولوژی حقوق در بیان تعریف تکرار جرم بدان ملتزم بوده اند. همچنین در تبیین تکرار جرم برخی دیگر از نویسندگان نوشته اند: « وقتی شخصی به خاطر ارتکاب جرم به حبس صجنه ای یا جنایی محکوم می شود و از زمان قطعیت حکم تا زمانی که هنوز آثار عمل مجرمانه از نظر قضایی به قوت خود باقی است مرکتب جرم دیگری می گردد. جرم بعدی او به خاطر تحقق تکرار جرم مشمول مجازات های سنگین تری خواهد بود[۸]»

با توجه به تعریف فوق می رسد که معیارها و مبانی ارائه شده در این تعاریف منطبق با تعریف منقول از پروفسور گارو در ابتدای این مبحث می باشد یعنی « ارتکاب مجدد جرم پس از صدور حکم محکومیت از دادگاه صالح و قطعیت آن » و نگاه نویسندگان فوق علاوه بر نوشته های حقوقِ خارجی به قانون مجازات عمومی و اصلاحیه های پس از آن با صدور نیم قرن حاکمیت بر فضای حقوق کیفری ایران معطوف بوده است .

2. تعریف تکرار جرم با توجه به قوانین جزایی پس از انقلاب اسلامی

با پیروزی انقلاب اسلامی و عزم قانونگذار اسلامی بر انطباق قوانین و مقررات کشور با شرع مقدس و موازین و احکام اسلامی ، تغیرات گسترده ای در متون و قوانین جزایی رخ داد. با تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی در سال ۱۳۶۱ و به دنبال آن قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۰ شرایط تحقق تکرار جرم دستخوش تغییر و تحول گردید. در قانون راجع به مجازات اسلامی ، مفهوم تکرار جرم به جرایم مشمول مجازات های تعزیری مقید گردید. متعاقباً در قانون مجازات اسلامی ، مجازات های بازدارنده نیز به آن افزوده شد. مهمترین دگرگونی در تحولات قانونی پس از انقلاب در خصوص تکرار جرم همانا ضرورت اجرای کامل مجازات است ، مضافاً براینکه احکام تکرار د رحدود بر حسب مورد در ابواب مربوطه بیان شده است .

برخی از  نویسندگان متأخر علیرغم توجه به ضرورت اجرای کامل مجازات ، به تفکیک مجازات های تعزیری و بازدارنده از مجازات های حدی توجه نکرده اند :« تکرار جرم حالت مجرمی است که به خاطر ارتکاب جرم و بعد از اجرای حکم محکومیت جزایی قطعی قبلی مجدداً مرتکب جرم دیگری شده است[۹] » این تعریف گر چه در خصوص مجازات های تعزیری و بازدارنده صحیح به نظر می رسد لکن تکرار در جرایم مسترجب حد را در بر نمی گیرد.

بنابراین برای ارائه ی تعریف دقیقی از تکرار جرم منطبق با قوانی فعلی بایستی نخست تکرار جرم را به تکرار در جرایم مشمول مجازات های تعزیری و بازدارنده و نیز تکرار در حدود تقسیم کرد. تکرار جرم در حدود، ارتکاب مجدد همان جرم مستوجب حدی است که قبلاً نیز برای آن محکوم شده و حکم اجرا شده است . در تعریف تکرار جرم در جرایم مشمول مجازات های تعزیری و بازدارنده نیز می توان گفت تکرار وضعیت مجرمی است که پس از محکومیت به مجازات  تعزیری یا بازدارنده و اجرای آن مجدداً مرتکب یک جرم قابل تعزیر گردیده است [۱۰].

نویسندگان حقوق جزای عمومی پس از انقلاب اسلامی  ،علیرغم تغییرات قانونگذاری و محور قرار گرفتن اجرای کامل مجازات  به جای محکومیت قطعی در صدق عنوان تکرار جرم ، کما فی السابق به ذکر همان تعاریف گذشته از تکرار جرم پرداخته اند و ضابطه ی اصلی در تعریف را قطعیت حکم پیشین قرار داده اند : « اگر کسی مرتکب چند جرم گردد چنانچه قبل از ارتکاب جرم دوم یا چندم برای جرم یا جرایم قبلی اش تحت تعقیب قرار گرفته و به محکومیت قطعی محکوم شده باشد در این صورت مرتکب در موقع رسیدگی مشمول قاعده ی تکرار جرم خواهد شد[۱۱]». همچنین یکی دیگر از اساتید حقوق جزا درتعریف تکرار جرم می نویسد:« تکرار جرم وصف افعال کسی است که به موجب حکم قطعی لازم الاجراء از یکی از دادگاه های ایران محکومیت یافته و بعداً مرتکب دیگری شده است که مستلزم محکومیت شدید کیفری است . یکی از جهات تمایز تعدد و تکرار جرم وجود همین سابقه ی محکومیت کیفری است که شرایط مهم تحقق تکرار جرم محسوب می شود[۱۲]»

با توجه به اعتباری بودن مفاهیم حقوقی به نظر می رسد که این تعاریف همگام و همپای تحولات و تغییرات قانون کیفری در مورد تکرار جرم حرکت نکرده اند و از این جهت این اشکال بر آنان وارد است که تعریف ارائه شده توسط ایشان منطبق با قانون حاکم فعلی نیست.

. دهخدا – علی اکبر. لغت نامه ، تهران. انتشارات دانشگاه تهران ، ج ۲ از دوره ی جدید . جلد ۵ ذیل واژه تکرار .[۱]

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 130

تعریف تکرار جرم با توجه به قوانین جزایی پس از انقلاب اسلامی

با پیروزی انقلاب اسلامی و عزم قانونگذار اسلامی بر انطباق قوانین و مقررات کشور با شرع مقدس و موازین و احکام اسلامی ، تغیرات گسترده ای در متون و قوانین جزایی رخ داد. با تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی در سال ۱۳۶۱ و به دنبال آن قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۰ شرایط تحقق تکرار جرم دستخوش تغییر و تحول گردید. در قانون راجع به مجازات اسلامی ، مفهوم تکرار جرم به جرایم مشمول مجازات های تعزیری مقید گردید. متعاقباً در قانون مجازات اسلامی ، مجازات های بازدارنده نیز به آن افزوده شد. مهمترین دگرگونی در تحولات قانونی پس از انقلاب در خصوص تکرار جرم همانا ضرورت اجرای کامل مجازات است ، مضافاً براینکه احکام تکرار د رحدود بر حسب مورد در ابواب مربوطه بیان شده است .

برخی از  نویسندگان متأخر علیرغم توجه به ضرورت اجرای کامل مجازات ، به تفکیک مجازات های تعزیری و بازدارنده از مجازات های حدی توجه نکرده اند :« تکرار جرم حالت مجرمی است که به خاطر ارتکاب جرم و بعد از اجرای حکم محکومیت جزایی قطعی قبلی مجدداً مرتکب جرم دیگری شده است[۱] » این تعریف گر چه در خصوص مجازات های تعزیری و بازدارنده صحیح به نظر می رسد لکن تکرار در جرایم مسترجب حد را در بر نمی گیرد.

بنابراین برای ارائه ی تعریف دقیقی از تکرار جرم منطبق با قوانی فعلی بایستی نخست تکرار جرم را به تکرار در جرایم مشمول مجازات های تعزیری و بازدارنده و نیز تکرار در حدود تقسیم کرد. تکرار جرم در حدود، ارتکاب مجدد همان جرم مستوجب حدی است که قبلاً نیز برای آن محکوم شده و حکم اجرا شده است . در تعریف تکرار جرم در جرایم مشمول مجازات های تعزیری و بازدارنده نیز می توان گفت تکرار وضعیت مجرمی است که پس از محکومیت به مجازات  تعزیری یا بازدارنده و اجرای آن مجدداً مرتکب یک جرم قابل تعزیر گردیده است [۲].

نویسندگان حقوق جزای عمومی پس از انقلاب اسلامی  ،علیرغم تغییرات قانونگذاری و محور قرار گرفتن اجرای کامل مجازات  به جای محکومیت قطعی در صدق عنوان تکرار جرم ، کما فی السابق به ذکر همان تعاریف گذشته از تکرار جرم پرداخته اند و ضابطه ی اصلی در تعریف را قطعیت حکم پیشین قرار داده اند : « اگر کسی مرتکب چند جرم گردد چنانچه قبل از ارتکاب جرم دوم یا چندم برای جرم یا جرایم قبلی اش تحت تعقیب قرار گرفته و به محکومیت قطعی محکوم شده باشد در این صورت مرتکب در موقع رسیدگی مشمول قاعده ی تکرار جرم خواهد شد[۳]». همچنین یکی دیگر از اساتید حقوق جزا درتعریف تکرار جرم می نویسد:« تکرار جرم وصف افعال کسی است که به موجب حکم قطعی لازم الاجراء از یکی از دادگاه های ایران محکومیت یافته و بعداً مرتکب دیگری شده است که مستلزم محکومیت شدید کیفری است . یکی از جهات تمایز تعدد و تکرار جرم وجود همین سابقه ی محکومیت کیفری است که شرایط مهم تحقق تکرار جرم محسوب می شود[۴]»

با توجه به اعتباری بودن مفاهیم حقوقی به نظر می رسد که این تعاریف همگام و همپای تحولات و تغییرات قانون کیفری در مورد تکرار جرم حرکت نکرده اند و از این جهت این اشکال بر آنان وارد است که تعریف ارائه شده توسط ایشان منطبق با قانون حاکم فعلی نیست.

3. تعریف تکرار جرم در حقوق کیفری فرانسه

تکرار(received) موقعی است که بعد از محکومیت قطعی جزیی اول مجرم جرم جدیدی مرتکب می شود با توجه به  نوع و فاصله آن با محکومیت اول ، شرایط تکراری قانونی تحقق یابد. مانند اینکه ۲ سال بعد از محکومیت قطعی به اتهام خیانت در امانت مجرم خیانت در امانت دیگری مرتکب شود و یا بیست سال بعد از محکومیت به ده سال حبس جنایی عمومی به اتهام قتل عمدی، مرتکب یک حریق مشدد شود[۵].

ب : مفهوم جرم شناسی تکرار جرم

از دیدگاه جرم شناختی تعاریف ارائه شده از تکرار جرم از شمول و گستردگی بیشتری برخوردار است . در نگاه برخی از جرم شناسان ، تکرار جرم اختصاص به حالتی که سابقه ی محکومیت قطعی یا اجرای مجازات سابق وجود داشته ندارد بلکه تکرار طبیعی جرایم و ارتکاب مجدد آنان را نیز در بر می گیرد.

به طور مثال برخی تکرار جرم را به نحوی ساده به بازگشت به رفتار جنایی تعریف نموده است و تکرار کننده جرم را بزهکار پیشین می دانند که به رفتار  جنایی باز می گردد[۶]. برخی دیگر از جرم شناسان گفته اند: تکرار جرم ، تکرار رفتار جنایی به وسیله ی فردی است که ثابت است که از عدم اهلیت روانی رنج می برد[۷]. این برداشت و تلقی از تکرار جرم در تعاریف مزبور تمایز وتفکیک بین تکرار و تعدد جرم را در حقوق کیفری نادیده می انگارد.

برخی دیگر از جرم شناسان تکرار جرم را ارتکاب مجدد جرم پس از محکومیت قبلی و یا احیانا ًتحمل مجازات می دانند، هر چند جرم اخیر مورد رسیدگی و حکم نهایی قرار نگرفته باشد به طور مثال ، H.M.matcalf تکرار جرم را به بازگشت به عادت جنایی پیشین به ویژه پس از تحمل مجازات تعریف می کند[۸]. در تعریف این جرم شناسان محکومیت قبلی ، اجرای مجازات و یا سپری کردن مدت زمانی در زندان ضروری و لازم است هر چند در ثبت لحظه ی وقوع تکرار جرم به محض تخلف پیگرد و یا دستگیری، اختلاف نظر دارند. این اختلاف برداشت ایشان، در ارائه ی آمارها جنایی از نرخ تکرارکنندگان جرم مؤثر است به گونه ای که با انتخاب و اتخاز هر یک از این تعاریف نرخ تکرار جرم متفاوتی در تحقیقات جرم شناسی ارائه می گردد[۹].

به طور مثال براساس یک نظر تکرار کنندگان جرم کسانی هستند که پس از آزادی از زندان مجدداً مرتکب نشده اند. براساس برداشت دیگر ، تکرار کننده ی جرم کسی است که قبلاً به دلیل ارتکاب جرم محکوم به حبس شده و اکنون نیز پس از آزادی از زندان به دلیل ارتکاب مجدد جرم مورد تعقیب قرار گرفته  ،دستگیر شده و هم اکنون در زندان به سر می برد هر چند حکم نهایی در خصوص وی صادر نشده است .

گفتار دوم : تفکیک تکرار جرم با عناوین مشابه

در حقوق کیفری عمومی تأسیساتی وجود دارند که با تکرار جرم شباهت زیادی دارند و حتی گاهش تشابه آنقدر زیاد است که در رابطه با آن امر نظرات مختلف اظهار می شود. لذا در این گفتار به بررسی موردی آنها می پردازیم.

الف) تفکیک تکرار جرم از تعدد جرم

در حقوق کیفری ایران تکرار تا پیش از انقلاب اسلامی و تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی تحقق تکرار جرم را منوط به وجود حکم قطعی سابق می دانست ولو اینکه مجازات مقرر در این حکم قطعی اجرا نشده باشد . در ماده ی ۲۴ ق.م.ع ۱۳۰۴ و ق.م.ع اصلاحی ۱۳۵۲ قطعیت حکم، مرز قانونی تفکیک میان تعدد و تکرار قرار داده شده بود. ماده ی ۲۴ اصلاحیه ی قانون مجازات عمومی در سال ۱۳۱۰ نیز با اندک تفاوتی سخن از حکم لازم الاجراء  به میان آورده بود. در حالیکه با تصویب قانون را جع به مجازات  اسلامی در سال ۱۳۶۱ و متعاقب آن قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۰ این ملاک و معیار به اجرای مجازات تغییر یافت . بنابراین ملاک ،جرایم تا قبل از اجرای مجازات مشمول مقررات تعدد جرم و جرایم پس از اجرای مجازات مشمول قاعده ی تکرار جرم گرفتند.

قانون جزای فرانسه نیز همانند قانون مجازات عموم ایران وجود یک حکم قطعی نهایی را قبل از ارتکاب مجدد جرم فارق اساسی و وجه تمایز میان دو قاعده ی تکرار و تععدی می داند[۱۰].

علیرغم تغییر مقررات ناظر به تکرار جرم در قوانین مجازات پس از انقلاب اسلامی، تبصره ی ۴ ماده ی ۲۵ ق.م.ع ۱۳۵۲ که در خصوص تصحیح حکم پس از آگاهی از محکومیت های سابق متهم بود بدون هیچ گونه کم و کاستی مجدداً در ذیل ماده ی ۴۸ ق.م.ا گنجانده شد. این تبصره مقرر می دارد که : « هرگاه حین صدور حکم، محکومیت های سابق مجرم معلوم نباشد و بعداً  معلوم شود، دادستان مراتب را به دادگاه صادر کننده ی حکم اعلام می کند در اینصورت اگر دادگاه محکومیت های سابق را محرز دانست می تواند طبق مقررات این ماده اقدام کند». ظاهر این تبصره که استنساخی از تبصره ماده ی ۲۴ ق.م.ع ۱۳۵۲ می باشد ، ارتکاب جرم تعزیری را پس از صدور حکم  ،لازمه ی اعمال قاعده ی تکرار می داند که این مطلب با صدور ماده در تعارض و تناقض آشکار است .

. ولیدی- محمدصالح. حقوق جزای عمومی. جلد چهارم . چاپ اول . دفتر نشر داد.۱۳۷۴٫ صفحه ۱۷۵[۱]

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 129

تفکیک تکرار جرم از جرم مرکب

در حقوق ایران تعریفی که از جرم مرکب به عمل می آید عبارتند از ” جرمی که از افعال مادی متعدد و مختلف تشکیل می شود که این افعال در جهت هدف واحدی با یکدیگر همکاری و هماهنگی دارند” به تعبیری دیگر هرگاه  “عنصر مادی جرمی از افعال متفاوت و تنوع به قصد تحقق نتیجه ای واحد ترکیب یافته باشد جرم مرکب است ” همانگونه که از تعاریف ملاحظه می شود منظور از جرایم مرکب جرمی است که عنصر مادی آن از چند جزء تشکیل شده و به نوعی که ارتکاب همه آن اجزاء جهت تحقق عنصر مادی ضرورت دارد در غیر این صورت  عنصر مادی جرم ناقص شکل می گیرد. شاید مهمترین مصداق بارز جرم مرکب در حقوق ایران ، بزه کلاه برداری باشد چرا که عنصر مادی آن از دو مانور متقلبانه و بدون مال غیر تشکیل می شود و چنانچه یکی از این دو جزء در عالم خارج به وقوع نپیوندد عنصر مادی این جرم شکل نگرفته است . اما در تکرار جرم وضعیت مجرمی است که سابقۀ محکومیت جزایی داشته و مجدداً مرتکب جرم دیگری شده است که در واقع مجرم مرتکب اعمالی شده است که هر یک به تنهایی جرم است به خلاف جرم مرکب .

ج) تفکیک تکرار جرم از جرم به عادت

منظور از جرم به عادت جرایمی هستند که اگر یک مرتبه ارتکاب یابد جرمی محقق نمی شود بلکه باید بیش از یکبار ارتکاب یابد تا عنوان مجرمانه در آن صادق شود. مثل جرم مَوادی یا دخالت در امر پزشکی و یا ولگردی که تمامی این جرایم زمانی محقق می شود که لااقل دوبار توسط مرتکب انجام گیرد[۱]. از این رو نمی توان شخصی را که فقط برای یکبار اقدام به  جمع و مرتبط کردن دو نفر یا بیشتر نموده است را قواد محسوب نمود و به هفتاد و پنج ضربه تازیانه محکوم کنیم (مواد۱۳۵ و ۱۳۸ ق.م.ا) بلکه حداکثر می توان با وجود شرایطی چنین فردی را تحت عنوان معاونت در جرم زنا یا لواط مورد تعقیب قرارداد. پس همانطور که از مثال فوق دریافت می گردد پذیرش نهاد جرایم به عادت صرف نظر از جنبه های نظری دارای فایده عملی نیز می باشد.

– وجه اشتراک تکرار جرم و جرم به عادت

1. مبنای هر دو وجود و احراز حال خطرناک است در هر دو حالت بعد از وجود شرایط خاصه هر کدام نیاز به احراز حالت خطرناک است و تا زمانی که حالت خطرناک احراز نشده دادگاه نه در تکرار و نه در جرم به عادت حق تشدید مجازات و اعمال اقدامات تأمینی را ندارد  در تکرار جرم اختیار تشدید به این معنا نیست که به محض تکرار بتوان مرتکب را با تشدید مجازات روبه رو کرد یا او را از آن بریء نمود بلکه دادگاه باید به احراز حالت خطرناک بپردازد در صورت احراز مرتکب را به تشدید مجازات محکوم نماید.
2. دامنه شمول تکرار جرم و جرم به عادت مجازات های تعزیری و بازدارنده است در خصوصو سایر مجازات ها همان است که در احکام خاص خودشان بیان گردیده است .
3. در جرم به عادت و تکرار جرم علاوه بر شرایط اختصاصی ، مجازات مقرر باید به پایان برسد سپس به ارتکاب جرم جدید مبادرت کند[۲].

– وجه افتراق تکرار جرم و جرم به عادت

1. دامنه شمول تکرار جرم عام است به گونه ای که ارتکاب هر جرم تعزیری و بازدارنده را با وجود سایر شرایط مشمول حکم خود می کند در حالیکه دامنه شمول جرم به عادت خاص است و فقط جرایم تعزیری و بازدارنده دارای مجازات حبس را با وجود سایر شرایط مشمول حکم خود می داند.
2. در جرم به عادت احراز حالت خطرناک صریحاً بیان شده در حالی که در تکرار جرم چنین صراحتی وجود ندارد.
3. رکن قانونی تکرار جرم ماده ۴۸ ق.م.ا است ولی رکن قانونی جرم به عادت ماده ۵ ق.ا.ت.ت است .

بنابراین انتقال محکوم علیه به تبعدگاه حداقل برا یمدت ۳ سال هر گاه به عنوان مجازات تتمیمی در نظر گرفته شود  مجازات و احکام آن را خواهد داشت و هرگاه به عنوان اقدام تأمینی قرار گیرد، تابع احکام این اقدامات خواهد بود ، ولی با توجه هب ماهیتی که دارد با مجازات و اهداف مجازات سازگارتر است ( ولی باید گفت که اقدامی که دارای ماهیت مجازات است نباید به عنوان اقدام تأمینی اعمال گردد و لو نام اقدام تأمینی بر آن باشد) به هر حال براساس این ماده انتقال به تبعیدگاه که نتیجه عادت مرتکب بوده است یک اقدام تأمینی و ترتیبی است در حالی که تکرار جرم حالت خطرناک شخصی است که از عوامل تشدید مجازات می تواند به عمل آید[۳].

مبحث دوم : اقسام تکرار جرم و جهات تشدید

برای تحلیل تکرار جرم شایسته است که در این قسمت تکرار جرم بپردازیم عموما ًدر نظام های حقوقی برای تعریف تکرار جرم دو مؤلفه در نظر است. اول : ارتباط و تشابه میان جرایم سابق و لاحق و دوم : فاصلۀ زمانی مشخص میان دو جرم[۴] . اما در حقوق کیفری ایران بر میزان کیفر و اختیاری یا اجباری بودن اعمال مقررات تکرار جرم برای قاضی صادر کننده حکم . لذا مبنی بر اینکه برای اعمال قواعدتکرار جرم تشابه میان محکومیت سابق و لاحق ضروری باشد یا نباشد و میان جرم سابق و لاحق رعایت دوره زمانی خاصی مقرر باشد یا خیر ، تعداد سوابق در تعیین میزان کیفر مؤثر واقع شود یا نه و در نهایت بر اساس اینکه اعمال مقررات تکرار جرم  به موجب قانون برای قاضی اختیاری است یا اجباری تکرار به انواع مختلف تقسیم می شوند.

گفتار نخست : انواع تکرار جرم         

الف) تکرار جرم عام و خاص

در این تقسیم که براساس نوع و ماهیت جرایم ارتکابی شکل گرفته است ، تکرار جرم به دو قسم عام و خاص منقسم می شود . تکرار جرم ، زمانی عان تلقی می شود که شخص تکرار کننده ، مرتکب هر جرم دیگری شود اعم از اینکه همان جرم سابق را تکرار یا جرمی مشابه و همانند جرم سابق را و یا جرمی را که ابداً تشابهی با جرم قبلی ندارد. اما تکرار جرم خاص زمانی مصداق پیدا می کند که جرم ارتکابی اخیر عین جرم اول باشد یا لااقل بین جرم لاحق و سابق همانندی  و مشابهت وجود داشته باشد[۵] .

در سیستم های مختلف قانونگذاری جزایی، رویکردهای متفاوتی در خصوص اتخاذ یکی از  دو نظام تکرار عام و یا تکرار خاص وجود داشته است و پیروان هر یک از این دو نظام  دلایل و مؤیداتی را برای خود ذکر کرده اند :

طرفداران سیستم عام معتقدند که تکرار جرم در حقیقت ارتکاب مجدد فعلی است که نشان دهنده ی زیر پا گذاشتن حریم قانونگذار وتجاوز به نظام عام قانونی است و این با انجام مجدد هر جرمی محقق می شود، مضافاً براینکه ارتکاب جرایم متعدد و متنوع دلالت بیشتری بر تمایل مجرمانه و حالت خطرناک فرد مرتکب دارد. طرفداران تکرار جرم  عام اضافه می کنند که محدود نمودن قاعده ی تکرار تشدید مجازات بر تکرار خاص  ،اختصاص به دوران اولیه ی قانونگذاری کیفری داشته است که قانونگذاران هر جرمی را علی حده  در نظر می گرفتند و به نظام حقوقی و قانونیِ حاکم به عنوان یک کل یکپارچه نمی نگریستند.

در نتیجه ارتکاب دوباره ی جرمی مغایر با جرم نخستین را هتک حرمت قانون و اصرار بر میل مجرمانه ی مرتکب تلقی نمی کردند. افزون بر این موارد، اکتفا بر تکرار جرم خاص حوزه و محدوده ی قاعده ی تکرار را کاهش می دهد و در نتیجه موقعیت و پایگاه جامعه را در برابر تکرار کنندگان جرم تضعیف نموده ،در قبال دارندگان حالت خطرناک آسیب پذیر است .

 متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود

برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:

متن کامل

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 128